[ 黎廣軍 ]——(2006-4-20) / 已閱55549次
業(yè)主每次付款時都要扣留一筆保留金。與我國不同，美國將工程保留金（一般為10%）視為一種承包商付款擔(dān)保；全部留置權(quán)登記截止以后，業(yè)主才能將保留金余額退還承包商。有些州規(guī)定在建工程抵押貸款也要扣下一定比例的貸款保留金，作為業(yè)主清償留置索賠的擔(dān)保。法律規(guī)定業(yè)主不得挪用保留金，有些州要求存入專用帳戶；留置權(quán)人有權(quán)向保留金帳戶索賠，個別州還有"保留金留置權(quán)" (Retainage Lien)。
美國有些州的施工留置權(quán)法律將工程款定義為信托基金，違者屬于刑事罪。承包商必須首先將業(yè)主工程款支付給工人、供應(yīng)商、分包商等基金受惠人，即使虧損也不得挪用。留置失敗和付款擔(dān)保索賠失敗以及未獲足額賠付的債權(quán)人可依法向截留了信托基金的承包商或分包商索賠，并起訴其負(fù)責(zé)人和財務(wù)主管等責(zé)任人，如果公司無力退還或已破產(chǎn)，這些責(zé)任人要以個人財產(chǎn)賠付，否則囚禁。這也是工程擔(dān)保公司有忠誠擔(dān)保業(yè)務(wù)的原因。承包商付給分包商的工程款也是信托基金，如此類推。此外，不動產(chǎn)抵押貸款和銷售收入也是信托基金，業(yè)主必須首先用于支付工程款，否則也屬違法。
美國工程債權(quán)人擁有以下權(quán)利 (各州各有差異)，債權(quán)人可同時行使其中一種、數(shù)種或全部權(quán)利：
(1) 留置業(yè)主不動產(chǎn)，最后強(qiáng)制拍賣；
(2) 留置該不動產(chǎn)的抵押貸款或貸款保留金；
(3) 向承包商付款擔(dān)保人索賠；
(4) 向工程保留金帳戶索賠，或留置該帳戶；
(5) 依據(jù)工程合同，起訴拖欠款的合同債務(wù)人；
(6) 依據(jù)信托基金法，起訴截留了信托基金的業(yè)主或承包商或分包商以及他們的責(zé)任人，而法院可依法強(qiáng)制這些責(zé)任人以個人財產(chǎn)償還受益人的信托基金。
14 總結(jié)
美國工程擔(dān)保包括兩個方面: 1) 以施工留置權(quán)作為業(yè)主支付擔(dān)保；2) 承包商向業(yè)主提交合同保證擔(dān)保。
與銀行保函不同，履約保證擔(dān)保的宗旨是保證工程建設(shè)成功而不是保證支付違約金，擔(dān)保人負(fù)有不可推卸的完工責(zé)任，其罰金高達(dá)合同價100%且無反擔(dān)保，因而美國工程擔(dān)保審查極其嚴(yán)厲，以至取代了政府的施工資質(zhì)審查和投標(biāo)資格審查并杜絕了腐敗。不動產(chǎn)施工留置權(quán)可以有效對抗工程拖欠款，保障工人、供應(yīng)商優(yōu)先受償，并由此衍生了承包商付款擔(dān)保制度。
根據(jù)本文對美式擔(dān)保的研究并結(jié)合國內(nèi)當(dāng)前現(xiàn)狀，作者對我國工程擔(dān)保制度提出以下對策建議：
(1) 設(shè)立不動產(chǎn)施工留置權(quán)，并制訂實施條例。施工留置程序示意圖見本文附錄B。
(2) 國際趨勢是向美式擔(dān)�？繑n。我國應(yīng)采用跨越式發(fā)展戰(zhàn)略，越過傳統(tǒng)"歐式擔(dān)保"的銀行保函制度，直接建立以擔(dān)保公司為主角的工程擔(dān)保體系。當(dāng)前高額反擔(dān)保問題已經(jīng)證明銀行保函是一條艱難之道。
(3) 限制反擔(dān)保并最終實現(xiàn)無反擔(dān)保。目前，擔(dān)保機(jī)構(gòu)應(yīng)按申請人素質(zhì)實行差額反擔(dān)保和差額保費，并應(yīng)拒絕不合格的申請人而不是要求其提交更多反擔(dān)保。
(4) 實行保額評標(biāo)制，招標(biāo)人只規(guī)定履約擔(dān)保的最低保額而不設(shè)上限。技術(shù)標(biāo)評分由擔(dān)保人而不是評標(biāo)人評定，并體現(xiàn)為履約擔(dān)保的保額。投標(biāo)人的綜合素質(zhì)和市場信譽越高，獲得履約擔(dān)保的保額就會越高，技術(shù)標(biāo)評分也應(yīng)越高，而反擔(dān)保比例卻會越低甚至無須反擔(dān)保。不宜最低價決標(biāo)的工程，可考慮取3位經(jīng)評審最低報價的投標(biāo)人，以最高保額或綜合評分法決標(biāo)。
(5) 規(guī)范工程擔(dān)保市場并完善相關(guān)法規(guī)。工程擔(dān)保機(jī)構(gòu)向民營發(fā)展，并配備建造師、造價工程師等專業(yè)人員，從"債務(wù)擔(dān)保人"轉(zhuǎn)變?yōu)?完工保證人"。
(6) 建立工程擔(dān)保資質(zhì)管理和從業(yè)資格認(rèn)證制度，包括擔(dān)保審查師和擔(dān)保經(jīng)紀(jì)人的執(zhí)業(yè)資格制度。政府資助相關(guān)研究，高等院校開設(shè)工程擔(dān)保專業(yè)學(xué)位。
此外，本文引用了美國有關(guān)官方網(wǎng)站的一些公開文獻(xiàn)和法律資源，但因不方便而未作詳注。
注釋:
① 美國施工留置權(quán)詳見《廣東工程造價》2005年11月第21期61-68頁《美國不動產(chǎn)施工留置權(quán)綜述》。
②"40 U.S.C. 270"是美國文獻(xiàn)引用法律的習(xí)慣用法，意指"美國法典 (U.S.C.) 第40篇第270節(jié)"。
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附錄A 保證擔(dān)保與銀行信用證的比較 (譯文)
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定義 (Definitions)
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保證擔(dān)保 (Surety Bonds)
● 合同保證擔(dān)保是一份三方協(xié)議，擔(dān)保人據(jù)此向債權(quán)人(業(yè)主) 保證，被保人(承包商) 有能力履行合同。
● 履行的合同 (擔(dān)保的對象) 確定擔(dān)保人和債權(quán)人的權(quán)利與義務(wù)。
● 履約擔(dān)保保護(hù)業(yè)主免受由于承包商違約而造成的履約不能和財政風(fēng)險。它直接系于合同之下，如果承包商不能履約，擔(dān)保人有責(zé)任為業(yè)主和承包商完成工程項目。
● 付款擔(dān)保，有時稱為勞動與材料的擔(dān)保，保護(hù)規(guī)定的分包商、工人和材料供應(yīng)商對抗承包商拖欠款。通常，這些索賠人可以依據(jù)付款擔(dān)保，直接向擔(dān)保公司尋求追償。它還保護(hù)業(yè)主免受這些分包商就未付款對業(yè)主的工程項目主張其留置權(quán)利。
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