[ 葉知年 ]——(2006-4-19) / 已閱28663次
民事上訴“禁止不利益變更原則”研究
葉知年 黃韻京
摘 要：上訴審查范圍與裁判范圍的界定直接關(guān)系到當(dāng)事人實體權(quán)利的處分。我國應(yīng)結(jié)合宣誓制度、懲罰機(jī)制、附屬上訴制度、法院告知義務(wù)、二審發(fā)回重審的條件限制等相關(guān)制度建設(shè)，盡快確立民事上訴“禁止不利益變更原則”。
關(guān)鍵詞： 民事上訴 有限審查 不利益變更 禁止
一
“禁止不利益變更原則”是指在只有一方當(dāng)事人上訴的情形下，上訴法院應(yīng)依其上訴聲明之范圍為調(diào)查裁判，而不得以任何理由（包括事實認(rèn)定錯誤或法律適用錯誤）做出比第一審判決更不利于上訴人的判決。這一原則應(yīng)從以下幾個方面理解：
（一）此原則之“不利益”的內(nèi)容既包括了實體上的利益，也包括了程序上的利益（如上訴人的審級利益）。因此，應(yīng)當(dāng)將“禁止變更”的范圍局限于上訴聲明之范圍內(nèi)，即使上訴聲明以外的第一審判決存在實體上或程序上的瑕疵，上訴法院也應(yīng)受上訴聲明之約束，而無一部上訴效力及于全部之情形。但是，在缺乏訴訟要件或訴訟程序存在重大瑕疵的情形下，則不受此原則之約束。如當(dāng)事人訴訟能力欠缺，違反規(guī)定自己成為自己案件的法官，未參加庭審調(diào)查與辯論階段的法官參與判決等訴訟程序上的重大瑕疵，上訴法院原則上會依職權(quán)主動調(diào)查，若發(fā)現(xiàn)第一審判決違反法定程序、可能影響案件正確判決的，則裁定撤銷原判決、發(fā)回原審法院重審，以保護(hù)當(dāng)事人的審級利益。這些例外，多數(shù)情形是由于第一審判決違反法律禁止性規(guī)定、損害社會公共利益或他人的合法權(quán)益，才賦予公權(quán)力介入私權(quán)利的理由，所以必須以法律上明文禁止為前提。
（二）此原則之“變更”僅就判決主文而言。若僅為“判決理由”之變更，則不能說違背了“禁止不利益變更原則”。由于當(dāng)事人可以在第二審程序中提出新的攻擊與防御辦法，且第二審程序又為第一審程序之續(xù)行，因此第二審判決之理由，可以與第一審判決之理由不同，即使最終的判決主文是相一致的。[1]原判決對當(dāng)事人是否有利，是以該判決之主文所判斷者為準(zhǔn)，因此判決理由之變更或該判決理由涉及應(yīng)依職權(quán)斟酌之事項，縱于當(dāng)事人更不利，亦不違反“禁止不利益變更”之原則。例如原告主張被告無權(quán)占有，訴請被告返還所有物；被告答辯稱原告非為所有權(quán)人，且被告之占有，系有正當(dāng)權(quán)源。第一審認(rèn)定原告有所有權(quán)，但被告占有系有正當(dāng)權(quán)源，為原告敗訴之判決。原告上訴，第二審法院則認(rèn)定原告無所有權(quán)而駁回上訴，兩審認(rèn)定原告上訴無理由之結(jié)果相同，即判決主文未變，僅第二審之判決理由，更不利于為上訴人之原告，亦不得謂為違反上述原則。[2]又如第一審判決以債權(quán)不存在為理由駁回原告請求給付之訴。第二審則認(rèn)債權(quán)雖屬存在，但業(yè)已清償，此際就第一審判決理由言之，雖屬不當(dāng)。惟就其主文言之，則應(yīng)駁回起訴之結(jié)果完全相同，故仍認(rèn)上訴判決并未違反“禁止不利益變更”之原則。[3]
（三）所謂“上訴聲明”，系指“對于第一審判決不服之程度及應(yīng)如何廢棄或變更之聲明”。我國《民事訴訟法》第148條規(guī)定，上訴應(yīng)當(dāng)遞交上訴狀。上訴狀的內(nèi)容，應(yīng)當(dāng)包括上訴的請求和理由。這里所指的“請求”應(yīng)是指上訴人尋求上訴法院做出救濟(jì)的判決，而“理由”則是指上訴人有權(quán)獲得救濟(jì)判決的事實與法律依據(jù)。限制變更范圍的“上訴聲明”，本文擬僅針對“請求”而言，而非“理由”。因為上訴法院需獨立進(jìn)行居中裁斷，而非按上訴人的意愿做出裁判；并且，與判斷是否造成上訴人的不利益是以判決主文而非判決理由為準(zhǔn)相呼應(yīng)。例如：原告甲無自耕能力，向被告乙買受子地。因被告乙未為所有權(quán)移轉(zhuǎn)登記，乃起訴請求被告乙履行，被告乙抗辯子地已經(jīng)兩造合意解除契約，未為法院所采信，法院亦未注意甲自耕能力之有無，仍判決被告乙將子地移轉(zhuǎn)登記于甲。乙仍以子地契約已經(jīng)解除，提起上訴，聲明請求將該敗訴判決廢棄，駁回起訴。二審法院認(rèn)定原告甲無自耕能力而于上訴聲明范圍內(nèi)廢棄第一審判決，雖理由與上訴聲明之理由不同，仍不違背不利益變更禁止之原則。[4]需要注意的是，“上訴聲明”之限制，僅于法院不能依職權(quán)裁判之事項始有其適用。故關(guān)于訴訟費用之裁判，第二審法院應(yīng)依職權(quán)為之，不能全限于“上訴聲明”為之。因為按照大陸法系民事訴訟理論，訴訟費用的負(fù)擔(dān)屬于法院職權(quán)調(diào)查事項，不受當(dāng)事人申明的限制。[5]而且，“當(dāng)事人請求將事件發(fā)回或移送者，僅為意見之陳述，不得作為上訴聲明處置�！盵6]
（四）此原則僅在一方當(dāng)事人上訴，而他方當(dāng)事人放棄上訴權(quán)的情形下才得以適用。如果雙方當(dāng)事人都依法行使了上訴權(quán)，則法院就雙方當(dāng)事人都提起上訴的部分不必受上訴聲明之約束。此之謂“上訴”，是指當(dāng)事人不服第一審法院所作的尚未生效的裁判，在法定期限內(nèi)聲明不服，要求上級法院撤銷或變更該裁判的訴訟行為。[7]一般情形下，向上級法院請求變更裁判的當(dāng)事人為上訴人，上訴人的對方當(dāng)事人則為被上訴人。但是，雙方當(dāng)事人都不服一審判決時，均有權(quán)提起上訴。因此，當(dāng)雙方當(dāng)事人都向上訴法院提出上訴時，是按提起上訴的先后順序分別列為上訴人和被上訴人，還是統(tǒng)稱為上訴人而使被上訴人缺位？對此，最高人民法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》第76條規(guī)定：“雙方當(dāng)事人和第三人都提出上訴的，均為上訴人�！北疚膭t擬采第一種意見，即以提起上訴的先后順序為準(zhǔn)分別列為上訴人和被上訴人，為下文探討“禁止不利益變更原則”做好鋪墊。
由于“上訴”有嚴(yán)格的法定期間限制，不包括對方當(dāng)事人在答辯階段才向上訴法院提出與上訴人上訴聲明相對立的訴訟請求的訴訟行為。在雙方當(dāng)事人都提起上訴的情形下，自然不適用“禁止不利益變更原則”。但本文擬承認(rèn)，對方當(dāng)事人在答辯階段才向上訴法院提出相反之訴訟請求的情形亦構(gòu)成“禁止不利益變更原則”之例外，即為“附屬上訴”。
（五）“禁止利益變更原則”為“禁止不利益變更原則”的應(yīng)有之意�！敖共焕孀兏瓌t”表明上訴作為一種救濟(jì)途徑，不能超出當(dāng)事人的請求范圍作判決。與之相伴而生的即為：當(dāng)事人對原判決未為聲明不服之部分，上訴法院亦不得對上訴人為更有利之判決，此為“禁止利益變更之原則”。[8]
大陸法系國家和地區(qū)對上訴審查范圍的規(guī)定各異，但基本上在不同程度上確立了“禁止不利益變更原則”。如法國新《民事訴訟法》第562條、德國《民事訴訟法》第536條、日本新《民事訴訟法》第304條和我國臺灣地區(qū)《民事訴訟法》第388條之規(guī)定。從這些規(guī)定可以看出，大陸法系的“禁止不利益變更原則”呈現(xiàn)出如下特點：（一）就立法技術(shù)而言，都是采用“限權(quán)式”立法模式，在條文中使用“只能”、“只在”或“不得”的表述方式；（二）不論進(jìn)行的是有利的變更或不利的變更，嚴(yán)格以“上訴聲明”為限。（三）都是通過法律加以規(guī)定，而非借助于司法解釋，效力層次較高。
而在英美法系國家，雖然沒有成文法典的傳統(tǒng)，但從他們的經(jīng)驗訴訟體制考察上訴制度，不影響我們肯定英美法系不存在與“禁止不利益變更原則”相反的做法。英國在其判例中形成了“法院不得對未向其訴求的事項有所作為”與“法官不得判給原告比其要求更多者”兩大原則，并在實踐中逐漸形成了這樣一套慣例：（一）上訴審查的范圍限于上訴書中所記載的上訴人在第一審曾提出過異議的法律問題，在第一審法院提出救濟(jì)的申請是通過上訴尋求救濟(jì)的基本先決條件。（二）沒有申請就沒有救濟(jì)。如果僅有一方當(dāng)事人上訴，絕對不會把未上訴方未申請的救濟(jì)賜予他，即使涉及公法利益的行政案件也是如此。（三）規(guī)定了交叉上訴制度，即被上訴人可在一定時間內(nèi)對上訴人的上訴提出反請求。（四）上訴法院經(jīng)審理對上訴可作如下處理：1、上訴有理，上訴人的上訴請求得到支持，上訴法院可做出變更判決；2、上訴無理，駁回上訴；3、案件需重審，上訴法院將案件連同其認(rèn)為適當(dāng)?shù)闹甘景l(fā)回重審。從上訴法院對上訴案件的處理來看，也不存在加重單方上訴人責(zé)任的問題。這四項規(guī)則相互支持，共同保障“禁止不利益變更原則”在上訴程序中得到實現(xiàn)。[9]
這種各個國家和地區(qū)在民事上訴中確立“禁止不利益變更原則”表面上的趨同，背后體現(xiàn)的正是對權(quán)利保障的客觀要求以及尊重當(dāng)事人處分權(quán)的現(xiàn)代司法理念。上訴審理范圍是通過對當(dāng)事人處分權(quán)與國家審判職權(quán)相權(quán)衡而界定的，如何確定二者的平衡點在一定程度上體現(xiàn)了所在司法體制的價值取向�！敖共焕孀兏瓌t”在民事上訴中的確立，客觀上要求上訴法院的審判職權(quán)應(yīng)受到當(dāng)事人上訴聲明的約束，不得在上訴聲明之外增損上訴人的利益，做出比第一審判決更不利于上訴人的判決。因此，上訴人可以通過“上訴聲明”的提出，對自己的實體權(quán)利進(jìn)行可預(yù)計的控制，主導(dǎo)上訴程序的進(jìn)行，行使主體的權(quán)利。
二
就目前而言，“禁止不利益變更原則”在我國還是一個比較嶄新的概念，學(xué)界對于我國是否引入這一原則還沒有形成較為統(tǒng)一的意見。
（一）主張確立該原則的理由
1、處分權(quán)原則與司法消極原則的內(nèi)在要求。就“禁止不利益變更原則”來說，法律賦予當(dāng)事人雙方同等的上訴權(quán)。如果一方上訴而另一方未上訴，表明未上訴方已放棄或被視為放棄部分權(quán)利。這是其行使處分權(quán)的表現(xiàn)。如果二審法院加重上訴人的責(zé)任，就等于把未上訴方已處分的民事權(quán)利又判給了他。這種做法不僅違背了處分權(quán)原則，而且還將引發(fā)嚴(yán)重后果--有失訴訟公正。因為這時法院一身兼具了提出權(quán)利請求的當(dāng)事人與裁判者的雙重角色，喪失了其作為裁判者應(yīng)有的中立性。因此，“禁止不利益變更原則”為處分權(quán)原則的必然延伸，是上訴程序中尊重當(dāng)事人處分權(quán)的體現(xiàn)。[10]
2、維護(hù)上訴制度和實現(xiàn)上訴目的的必然要求�！敖共焕孀兏瓌t”是維護(hù)上訴制度，實現(xiàn)上訴目的的必然要求。如果二審法院加重了上訴人的負(fù)擔(dān)，不僅有悖于上訴制度救濟(jì)當(dāng)事人的目的，使上訴制度形同虛設(shè)，危及上訴制度的存在，而且使當(dāng)事人畏于發(fā)動上訴程序，監(jiān)督下級法院和統(tǒng)一法律適用的目的也將無從實現(xiàn)。[11]
（二）不支持該原則確立的理由
1、違反了當(dāng)事人處分原則。這一原則本身恰恰違背了當(dāng)事人處分原則。其根本錯誤在于認(rèn)為被上訴人不上訴是無條件服從一審判決，即使對方當(dāng)事人已經(jīng)提起上訴也是如此。處分原則的核心是當(dāng)事人對實體權(quán)利和訴訟權(quán)利的處分行為完全自主自愿，只要不違反法律禁止性規(guī)定，對人民法院的審判行為就具有拘束力。訴訟法并不禁止當(dāng)事人采取消極被動的應(yīng)訴、答辯等方式進(jìn)行，因此承認(rèn)處分原則就應(yīng)當(dāng)承認(rèn)此種處分行為的法律效力�！敖共焕孀兏瓌t”的適用限制了處分權(quán)，縮小了訴訟中處分行為的范圍，從根本上背離了當(dāng)事人依法自主處分訴訟權(quán)利的宗旨。[12]
2、違背了上訴制度設(shè)置的初衷。在民事上訴制度中確立“禁止不利益變更原則”，由于提起上訴的程序不適當(dāng)?shù)刭x予上訴人特殊保護(hù)的權(quán)利，不可避免會帶來當(dāng)事人濫用上訴權(quán)的后果，增加上訴法院不必要的負(fù)擔(dān)，不符合民事訴訟所追求的效率與效益的目標(biāo)。而且，假如認(rèn)定一方上訴攻擊即擁有不利益變更禁止權(quán)利，上訴法院僅僅因為上訴人與被上訴人或非上訴人的名義而給予不公平的實質(zhì)對待，也違反法院訴訟中立的地位，使民事訴訟對抗式結(jié)構(gòu)失去平衡。[13]
3、違反了民事訴訟當(dāng)事人平等原則。民事上訴“不利益變更禁止原則”不同于刑事訴訟中的“上訴不加刑原則”。后者的理論基礎(chǔ)主要在于：刑事訴訟保護(hù)的是國家利益，訴訟過程中起訴方代表的國家公權(quán)與被告方私權(quán)主要是人身自由權(quán)的極不對稱；以及刑事訴訟涉及社會個體人身自由權(quán)的極端重要性。是為了獲得一種矯正的平衡，現(xiàn)代社會繼一審程序?qū)Ρ桓嫒诉m用無罪推定原則之后，在二審程序?qū)π淌卤桓嫒说挠忠豁椞厥獗Ｗo(hù)制度。而在民事上訴過程中并不存在對上訴人進(jìn)行特殊保護(hù)的必要，這首先是因為民事法律關(guān)系本身決定了爭議當(dāng)事人權(quán)利的自主性與平等性，而作為民事訴訟的基本原則 --訴訟當(dāng)事人平等原則，既決定了一審原被告地位的平等，也決定了二審程序中上訴人與被上訴人地位的平等，對任何一方僅僅因為程序資格的不同而被賦予特殊保護(hù)地位必將損害當(dāng)事人訴訟地位的實質(zhì)平等。[14]
4、違反實事求是、有錯必糾原則，浪費司法資源。二審法院依法取消一審法院賦予的本不屬于上訴人的權(quán)利，這并不是說是二審法院做出了不利于上訴人的判決。因有利無利是以法律上的有無此權(quán)利為前提的。[15]現(xiàn)行司法實踐堅持實事求是、有錯必糾，并將其作為民事上訴制度的最高原則。如果上訴法院發(fā)現(xiàn)第一審判決確有錯誤，應(yīng)該予以糾正。因為上訴法院發(fā)現(xiàn)非上訴部分的內(nèi)容有錯誤，卻由于受到上訴范圍的限制而無權(quán)糾正，只好發(fā)動再審程序，這會增加當(dāng)事人的訟累和法院的工作負(fù)擔(dān)。
（三）筆者對反對意見的回應(yīng)
1、“禁止不利益變更原則”并沒有違背當(dāng)事人處分原則。處分原則是指民事訴訟當(dāng)事人有權(quán)在法律規(guī)定的范圍內(nèi)處分自己的民事權(quán)利和訴訟權(quán)利的原則。按照這一原則，當(dāng)事人有權(quán)自由地確定請求司法保護(hù)的范圍和選擇保護(hù)的方法。民事訴訟法賦予當(dāng)事人主張自己權(quán)利的途徑有許多種。當(dāng)?shù)谝粚徟袥Q送達(dá)后，當(dāng)事人可以通過上訴途徑主張自己的權(quán)利，也可以通過在對方上訴后的積極答辯主張自己的權(quán)利。具體當(dāng)事人采取何種途徑，由當(dāng)事人在法定范圍內(nèi)自由選擇。就“禁止不利益變更原則”的設(shè)立宗旨與立法本意而言，只有在被上訴人放棄上訴且放棄第二審一切抗辯權(quán)同時存在的情形下，裁判結(jié)果才能等于上訴人的訴訟利益�！敖共焕孀兏瓌t”正是建立在這一基礎(chǔ)之上的，而非僅局限于被上訴人同時提起“上訴”一種途徑，因此不存在違背處分原則的問題。質(zhì)疑該原則違背處分原則的學(xué)者，僅僅從尚未確立此原則的我國《民事訴訟法》的現(xiàn)有規(guī)定出發(fā)，就否認(rèn)了該原則的合理性，因而是不科學(xué)的。
2、“禁止不利益變更原則”的確立與當(dāng)事人濫用上訴權(quán)并無直接的必然的因果關(guān)系。首先，“禁止不利益變更原則”并非絕對意義上的禁止。對于第一審判決違反法律禁止性規(guī)定、損害社會公共利益或他人的合法利益的，自不適用“禁止不利益變更原則”。這一原則適用的例外同時也是訴訟效率的要求，目的是避免啟動再審程序，浪費司法資源。其次，此原則是建立在上訴人與被上訴人訴訟機(jī)會平等的基礎(chǔ)之上的，在賦予一方當(dāng)事人上訴權(quán)的同時，也賦予了對方當(dāng)事人提起上訴或?qū)ι显V進(jìn)行答辯等尋求救濟(jì)的權(quán)利與機(jī)會，不存在不適當(dāng)?shù)刭x予上訴人特殊保護(hù)的權(quán)利的問題。而且，此原則要求上訴法院應(yīng)在上訴聲明之范圍內(nèi)調(diào)查裁判，無形中限制了上訴法院依職權(quán)自由裁量的范圍，有利于法院保持訴訟中立地位，實現(xiàn)審判公正。再次，被上訴人未能正確理解此原則甚至不知道此原則，而未能合理行使上訴權(quán)或進(jìn)行積極的答辯，從而喪失訴訟利益及原本不應(yīng)失去的實體利益，不能歸咎于此原則本身。因為原則的好壞不等同于原則適用效果的好壞，影響原則的適用效果是多種因素綜合作用的結(jié)果。因此，認(rèn)為此原則會帶來當(dāng)事人濫用上訴權(quán)的后果，增加上訴法院不必要的負(fù)擔(dān)，且有違訴訟公正，不符合民事訴訟法所追求的效率與公平的目標(biāo)的觀點不成立。
3、民事訴訟當(dāng)事人平等原則客觀上要求在上訴制度中確立“禁止不利益變更原則”。刑事訴訟中“上訴不加刑原則”的確立使被告人能夠毫不顧慮地行使上訴權(quán)，保證被告人的訴訟地位不會由于上訴而更加惡化。因此僅適用于刑事被告人，賦予被告人受特殊保護(hù)的地位。這是“上訴不加刑原則”與民事上訴“禁止不利益變更原則”的最大區(qū)別之處。民事上訴“禁止不利益變更原則”適用于任何一方當(dāng)事人單獨提起上訴的情形，并沒有賦予哪一方當(dāng)事人額外的特權(quán)，正是體現(xiàn)了民事訴訟當(dāng)事人平等原則的要求。
4、實事求是、有錯必糾必須符合訴訟的客觀規(guī)律。提交法院調(diào)查審理的案件事實具有不可回放性。民事訴訟雖然以追求客觀真實為最高理想，但需要在法律提供的訴訟框架下進(jìn)行，遵守有關(guān)審級與審限的規(guī)定，受制于當(dāng)事人的處分權(quán)，以實現(xiàn)法律上的真實。當(dāng)事人選擇放棄自己的訴訟權(quán)利從而處分自己的實體權(quán)利，是其行使處分權(quán)的結(jié)果。因此，不應(yīng)在訴訟程序之外去考察所謂的事實與錯誤，無視當(dāng)事人對自己權(quán)利的處分而去談對單方上訴人責(zé)任加重的問題。
（四）我國民事上訴中確立該原則的必要性和可行性
1、我國傳統(tǒng)的民事訴訟體制受到前蘇聯(lián)民事訴訟體制與我國傳統(tǒng)衙門式糾紛解決方式的影響頗深，職權(quán)主義色彩極為濃厚。在整個訴訟過程中，作為解決糾紛的第三方即法院始終起著主導(dǎo)作用。法官不僅決定案件的受理、審理的進(jìn)行，而且可以依職權(quán)主動調(diào)查取證，認(rèn)定事實，追加無獨立請求權(quán)的第三人參加訴訟；當(dāng)事人雙方則僅是把糾紛提交法院審理，之后就消極地等候法院的審理與裁判。當(dāng)然，這種訴訟體制是與我國當(dāng)時的計劃經(jīng)濟(jì)體制相適應(yīng)而存在的，也發(fā)揮過一定的作用。在計劃經(jīng)濟(jì)體制下，所有的生產(chǎn)資料與生活資料都集中由國家統(tǒng)一配置，經(jīng)濟(jì)關(guān)系主要存在于個體與國家之間，個人之間基本僅停留于簡單的財產(chǎn)關(guān)系，私權(quán)觀念極為淡薄，甚至還因其帶有資本主義私有制的色彩而受到猛烈批判。審判者的審判權(quán)基本不受約束，當(dāng)事人在訴訟中的處分權(quán)受到了極大的限制。在這種訴訟模式下，上訴法院不受上訴聲明之約束進(jìn)行全面審查應(yīng)是當(dāng)然之理。我國《民事訴訟法（試行）》第149條即規(guī)定：“第二審人民法院必須全面審查第一審法院認(rèn)定的事實和適用的法律，不受上訴范圍的限制�！�
隨著經(jīng)濟(jì)體制改革的深化，經(jīng)濟(jì)主體的權(quán)利意識在不斷加強(qiáng)，在訴訟程序中的權(quán)利意識與主體意識也在逐漸加強(qiáng)。民事訴訟雙方當(dāng)事人不再只是停留于消極地等候法院判決，而是積極地利用訴訟程序相互對抗以實現(xiàn)自己利益最大程度的受到保護(hù)，盡量排除法院對自己權(quán)利的干涉。這客觀上要求法院保持消極聽訟、居中裁判的地位，由當(dāng)事人本身來主導(dǎo)訴訟程序的當(dāng)事人主義訴訟模式。在這種模式下，當(dāng)事人的主體權(quán)利受到尊重，法院的審判權(quán)必須受到當(dāng)事人處分權(quán)的限制，尊重當(dāng)事人對自己實體權(quán)利與訴訟權(quán)利的處分。民事訴訟制度作為私權(quán)糾紛解決機(jī)制，只能在當(dāng)事人提請法院審理的范圍內(nèi)才能行使審判權(quán)，即“不告不理原則”之要求。如民事訴訟程序由當(dāng)事人起訴行為發(fā)起；對于當(dāng)事人未向法院尋求訴訟程序保護(hù)的事項，法院原則上不得依職權(quán)主動調(diào)查審理，更不得因此而干涉當(dāng)事人的私權(quán)，減損當(dāng)事人的利益。這也是對“禁止不利益變更原則”的要求。
2、我國民事訴訟中的第二審程序具有相對獨立性。與民事訴訟第一審程序必須由當(dāng)事人行使起訴權(quán)才能啟動相類似，第二審程序須以第一審判決尚未發(fā)生法律效力為前提。如果當(dāng)事人不行使上訴權(quán)，原判決即使確有錯誤，上一級法院也不能主動啟動第二審程序進(jìn)行審理，更談不上發(fā)揮其“續(xù)審”的作用，行使其審判監(jiān)督的職能�？梢�，第二審程序同樣遵循“不告不理原則”，具有相對獨立性。當(dāng)然，在這種情形下，是否啟動再審程序則應(yīng)另當(dāng)別論。
3、考察我國民事訴訟制度相關(guān)立法現(xiàn)狀，主要是通過以下規(guī)定來對民事上訴的審查范圍與裁判范圍進(jìn)行規(guī)制的。我國《民事訴訟法》第151條規(guī)定：“第二審人民法院應(yīng)對上訴請求的有關(guān)事實和適用法律進(jìn)行審查�！睘榱藢@一規(guī)定的內(nèi)容予以明確，并對適用這一規(guī)范的例外情形加以規(guī)定，最高人民法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》第180條規(guī)定：“第二審人民法院依照民事訴訟法第一百五十一條的規(guī)定，對上訴人上訴請求的有關(guān)事實和適用法律進(jìn)行審查時，如果發(fā)現(xiàn)在上訴請求以外原判確有錯誤的，也應(yīng)予以糾正�！薄蛾P(guān)于民事經(jīng)濟(jì)審判方式改革問題的若干規(guī)定》第35條規(guī)定：“第二審案件的審理應(yīng)當(dāng)圍繞當(dāng)事人上訴請求的范圍進(jìn)行，當(dāng)事人沒有提出請求的，不予審查，但判決違反法律禁止性規(guī)定，侵害社會公共利益或他人利益的除外�！本C合上述三條規(guī)定，可以對我國民事上訴的審查范圍與裁判范圍進(jìn)行如下理解，即第二審案件的審理應(yīng)當(dāng)圍繞當(dāng)事人的上訴請求進(jìn)行，當(dāng)事人沒有提出請求的，不予審查，但如上訴法院在審理中發(fā)現(xiàn)上訴請求沒有涉及的原判有錯誤時，應(yīng)依法予以糾正，可不受上訴范圍的限制。[16]
有些學(xué)者據(jù)此認(rèn)為，我國民事上訴制度已對“禁止不利益變更原則”有所體現(xiàn)。筆者認(rèn)為，相較于《民事訴訟法（試行）》第149條“全面審查”之規(guī)定，《民事訴訟法》及其相關(guān)的司法解釋在對上訴范圍進(jìn)行限制的規(guī)定方面已有顯著的進(jìn)步，初步確立了“以有限審查為原則，全面審查為例外”的上訴審查模式。然而，這三條相關(guān)規(guī)定無一例外地采用“授權(quán)性”立法模式，而非“限權(quán)性”立法模式，職權(quán)主義的色彩仍較為濃厚，難以實現(xiàn)以“禁止不利益變更原則”約束審判權(quán)，保障訴訟當(dāng)事人處分權(quán)的價值追求，使得這一規(guī)定只是停留于抽象的原則性規(guī)定上，沒有實質(zhì)約束的作用。另外，依最高人民法院的司法解釋，上訴法院在一定條件下可突破上訴請求的范圍進(jìn)行審理。這就存在兩個問題：（1）上訴法院發(fā)現(xiàn)上訴請求以外原審判決確有錯誤，一定是在審理上訴請求事項時發(fā)現(xiàn)的，即這種發(fā)現(xiàn)并不是在直接審理該未上訴請求時發(fā)現(xiàn)的，即使不是直接審理時發(fā)現(xiàn)的，這種發(fā)現(xiàn)的合理性、公正性就值得懷疑了。（2）作為未請求的范圍，既然不是直接審理的對象，那么如何保證當(dāng)事人雙方對上訴請求所涉及的事實問題和法律問題進(jìn)行攻擊和防御呢？在沒有經(jīng)過當(dāng)事人之間的辯論情況下就根據(jù)自己的發(fā)現(xiàn)作出原判決有錯誤的結(jié)論，并予以糾正是否符合程序公正？[17] 可見，我國民事訴訟制度的相關(guān)規(guī)定僅對上訴審查范圍進(jìn)行要求，而未能對判決結(jié)果明確“禁止不利益變更原則”，配套的制度建設(shè)也極為缺乏。因此，還不能說在我國民事訴訟制度中已對此原則有所規(guī)定。
三
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