[ 王彥 ]——(2001-7-3) / 已閱24004次
行政不作為案件與不履行法定職責(zé)案件辨析
王 彥
內(nèi)容摘要
行政不作為案件與不履行法定職責(zé)案件在性質(zhì)、起訴條件和處理程序方面有著重大差異，客觀上要求我們對該兩類案件予以救濟(jì)時應(yīng)當(dāng)區(qū)別對待，選擇最合適的判決方式來保障行政相對人的合法權(quán)益。區(qū)分兩類案件在訴訟上的意義在于：有利于廓清行政機(jī)關(guān)應(yīng)答義務(wù)與法定職責(zé)的界限，將行政不作為上升到程序違法的高度予以關(guān)注。
長期以來，許多法學(xué)教科書或其它理論文章，在論及行政機(jī)關(guān)不作為時，常常稱其為不履行法定職責(zé)，將行政不作為與不履行法定職責(zé)相等同。典型的觀點(diǎn)如：可訴性不作為是指超過法定期間或者合理期間不實(shí)施一定法定職責(zé)的行為。*1行政機(jī)關(guān)不作為是指基于公民、法人或其他組織的符合條件的申請，行政機(jī)關(guān)依法應(yīng)該實(shí)施某種行為或履行某種法定職責(zé)，而行政機(jī)關(guān)無正當(dāng)理由卻拒絕作為的行政違法行為。*2還有人認(rèn)為行政不作為分為消極的不作為與積極的不作為，消極的不作為是行政機(jī)關(guān)延遲履行法定職責(zé)的行為，積極的不作為是明示拒絕履行法定職責(zé)的行為。*3《行政訴訟法》第十一條第一款(四)、(五)項(xiàng)規(guī)定：認(rèn)為符合法定條件申請行政機(jī)關(guān)頒發(fā)許可證和執(zhí)照，申請行政機(jī)關(guān)履行保護(hù)人身權(quán)、財產(chǎn)權(quán)的法定職責(zé)，行政機(jī)關(guān)拒絕履行或者不予答復(fù)的，當(dāng)事人向人民法院提起行政訴訟，人民法院應(yīng)當(dāng)受理。只規(guī)定行政機(jī)關(guān)“拒絕履行”和“不予答復(fù)”兩種具體行政行為的可訴性，也沒有對兩種行政行為的性質(zhì)作區(qū)分。由于學(xué)理上未將行政不作為與行政主體不履行法定職責(zé)在性質(zhì)上分開，導(dǎo)致司法實(shí)踐中普遍將二種不同的行政案件當(dāng)作同一類型案件，對行政不作為案件適用不履行法定職責(zé)案件的判決形式或?qū)Σ宦男蟹ǘ氊?zé)案件適用行政不作為案件的判決形式，使相當(dāng)多的行政案件在審理上走了彎路。筆者試對行政不作為與行政機(jī)關(guān)不履行法定職責(zé)作如下辨析，以期與各方有識之士共同探討。
根據(jù)行政行為理論，行政行為根據(jù)不同的標(biāo)準(zhǔn)可以進(jìn)行多種分類，行政作為與行政不作為是以行政行為存在、表現(xiàn)的形式為標(biāo)準(zhǔn)劃分而來的。所謂行政不作為是相對于作為而言，是行政行為所表現(xiàn)出來的可被人所感知的形式，行政不作為與作為都是人們從形式上感知行政行為的結(jié)果。那么，在各種各樣行政行為中什么可以讓人們不通過了解其內(nèi)容而僅從形式上就能感知結(jié)果呢？筆者認(rèn)為，行政機(jī)關(guān)針對當(dāng)事人申請的應(yīng)答，是一種典型的僅從形式上就可感知的結(jié)果。如，公民向工商管理機(jī)關(guān)申請頒發(fā)營業(yè)執(zhí)照，工商管理機(jī)關(guān)在一定期間對該申請作應(yīng)答或不作應(yīng)答，人們從直觀上可以得到感知。無論行政作為或不作為，從形式上就可判斷，并不涉及行政行為的內(nèi)容，人們也不應(yīng)當(dāng)從一種形式的東西引伸出具有實(shí)體權(quán)利義務(wù)關(guān)系的內(nèi)容來--------譬如，從行政機(jī)關(guān)的不應(yīng)答行為引伸到行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)履行其法定職責(zé)。基于此，行政不作為案件可以這樣定義：它特指行政主體對當(dāng)事人的申請具有應(yīng)答義務(wù)而不作應(yīng)答的案件，表現(xiàn)為行政主體對相對人的申請?jiān)诜ǘㄆ陂g延遲、推諉或不予答復(fù)。正如最高人民法院關(guān)于執(zhí)行《行政訴訟法》若干問題的解釋第二十二條所規(guī)定的，復(fù)議機(jī)關(guān)在法定期間不作復(fù)議決定，人民法院可以將其作為行政不作為案件予以受理。所謂行政主體不履行法定職責(zé)，本質(zhì)上體現(xiàn)為一種實(shí)體行政法律關(guān)系。由于它主要反映行政主體對行政相對人權(quán)利義務(wù)的調(diào)整，這種調(diào)整必須通過行政主體的實(shí)施一定的行為來實(shí)現(xiàn)。人民法院對行政主體的這種作為行為進(jìn)行司法審查，能為當(dāng)事人實(shí)現(xiàn)實(shí)體訴訟利益(取得某種資格、享受某種福利、滿足某種請求)，從某種角度上說，不履行法定職責(zé)案件具有更多的訴訟意義，更為當(dāng)事人所關(guān)心。由此，筆者認(rèn)為，不履行法定職責(zé)案件應(yīng)當(dāng)是行政主體不履行行政法律關(guān)系實(shí)體義務(wù)的案件。其主要表現(xiàn)為明示拒絕履行職責(zé)的行為，即通常所說形式作為，實(shí)質(zhì)不作為。這種程序上的“作為”而在實(shí)質(zhì)上的“不為”是行政主體依法享有的處置權(quán)的組成部分，是否正確履行法定職責(zé)是不履行法定職責(zé)案件要解決的核心問題。
由于行政不作為案件主要解決形式問題，不履行法定職責(zé)案件主要解決實(shí)體問題，兩類案件在性質(zhì)、起訴條件、訴訟處理等方面存在著重大的差異，人民法院在審理兩類案件時應(yīng)當(dāng)遵循不同的思路。審理行政不作為案件應(yīng)當(dāng)注意二個要件：首先，應(yīng)以法律、法規(guī)規(guī)定的申請權(quán)為前提。如前所述，行政不作為是行政主體不履行應(yīng)答義務(wù)的行為，應(yīng)答暗含應(yīng)相對人申請的意思。行政主體的應(yīng)答義務(wù)，因特定公民、法人或其它組織的申請而產(chǎn)生，沒有申請，何來應(yīng)答？這里所指的法律法規(guī)規(guī)定，應(yīng)當(dāng)作廣義理解，不僅指全國人大及其常委會頒發(fā)的法律、國務(wù)院頒發(fā)的行政法規(guī)，還應(yīng)當(dāng)包括規(guī)章和其它規(guī)范性文件。訴訟中只要相對人舉證證明存在申請權(quán)，人民法院就應(yīng)當(dāng)判定行政主體存在應(yīng)答義務(wù)。其次，行政不作為案件的原告還應(yīng)承擔(dān)行政主體超過法定期間不作為的舉證責(zé)任。行政主體對于相對人的申請，在法定期間延遲、推諉、不予答復(fù)，是行政不作為的表現(xiàn)形式，相對人只要向法庭舉證證明行政主體存在上述情形之一，人民法院結(jié)合第一個要件的審查，就可以判定行政主體行政不作為違法。由于不履行法定職責(zé)是行政主體明示拒絕履行職責(zé)的行為，因此，對行政主體任何有關(guān)口頭或書面的決定、通知、答復(fù)，與該決定、通知、答復(fù)有著法律上利害關(guān)系的公民、法人或其它組織都可以提起行政訴訟。此時，由于存在一個具體行政行為，人民法院可以根據(jù)行政訴訟法的有關(guān)規(guī)定，圍繞行政主體是否具有某種法定職責(zé)及其是否正確履行法定職責(zé)進(jìn)行合法性審查，舉證責(zé)任應(yīng)當(dāng)由作出被訴行政行為的行政主體承擔(dān)。
無論從概念、審理方式、舉證責(zé)任諸方面看，行政主體的不作為都不能等同于不履行法定職責(zé)，兩種行為的界限在于前者是行政主體程序上的消極“不為”，后者是實(shí)體內(nèi)容的“不為”，是否定性行政行為。兩種行為如果給行政相對人的權(quán)益造成損害，其救濟(jì)方式各不相同。從世界各國的司法實(shí)踐看，行政不作為的救濟(jì)方式，大致有確認(rèn)判決(確認(rèn)行政不作為違法)、撤銷判決(將行政不作為納入擬制類行政行為加以撤銷)、責(zé)令判決(責(zé)令行政機(jī)關(guān)為某種行為，但不涉及行為內(nèi)容)三種形式。適用確認(rèn)判決確認(rèn)行政主體不作為違法，可以促使行政機(jī)關(guān)迅速裁決，以解決不作為的消極違法狀態(tài)。但判決對行政機(jī)關(guān)如何作為沒有約束力，當(dāng)事人除據(jù)以提起國家賠償請求之外，僅僅只能不斷請求原機(jī)關(guān)作出行政行為。撤銷判決主要是用于干預(yù)行政或侵害行政上，目的在于判決撤銷侵害行政相對人權(quán)利的行政行為，以防止行政相對人人身、財產(chǎn)權(quán)利遭受侵害。該判決形式只適用于形式上作為的行政行為，而不宜適用形式上不作為的行為。比較而言，在我國目前國情下，撤銷判決不適宜作為行政不作為的救濟(jì)方式，很容易使人將行政不作為與不履行法定職責(zé)概念混同。責(zé)令判決恰好可以適應(yīng)行政主體對行政相對人申請延遲、推諉、不予答復(fù)而被法院判決承擔(dān)相應(yīng)應(yīng)答義務(wù)的需要。當(dāng)人民法院判定行政主體具有應(yīng)答義務(wù)而不作應(yīng)答時，可以責(zé)令其作出應(yīng)答。只要行政主體作出應(yīng)答，不管其內(nèi)容如何，訴的利益便告消滅。只有當(dāng)由于情勢變化，使人民法院適用責(zé)令判決行政主體作出應(yīng)答已無實(shí)際意義或要解決因行政不作為給申請人造成損害而產(chǎn)生的賠償訴訟時，才有必要適用確認(rèn)判決。
不履行法定職責(zé)的救濟(jì)方式，亦主要存在三種：履行判決(法院直接判決行政機(jī)關(guān)負(fù)有做成原告所申請的職務(wù)行為的義務(wù))與形成判決(法院對案件的處理享有與被告行政機(jī)關(guān)相同的地位和權(quán)限)以及撤銷判決。不履行法定職責(zé)是行政主體明示拒絕履行職責(zé)行為，該行為作為一個具體行政行為通過人民法院合法性審查后將產(chǎn)生兩種后果：維持或撤銷。因此，撤銷判決(包括重作判決)應(yīng)當(dāng)是不履行法定職責(zé)救濟(jì)的最自然的方式。但是，司法實(shí)踐表明，撤銷判決的效能亦較為有限，因其只能解決當(dāng)前的行政違法行為，撤銷之后的后續(xù)處理狀態(tài)，卻未為可知，對當(dāng)事人的權(quán)益保護(hù)欠積極和實(shí)效。即使判決撤銷后重新作出行政行為，對當(dāng)事人的權(quán)利保護(hù)也未見徹底，行政相對人極可能再次因不滿意行政機(jī)關(guān)的決定而起訴。有鑒于此，筆者認(rèn)為，在堅(jiān)決排除法院直接代替行政主體作出某種行為以滿足行政相對人需要的形成判決的情況下，應(yīng)當(dāng)著重履行判決的適用。履行判決，即法院作出的要求被告履行某種職責(zé)的判決，其實(shí)質(zhì)是對被告不履行法定職責(zé)行為的一種強(qiáng)制。對于行政主體不履行法定職責(zé)案件，履行判決無疑是最具實(shí)效的救濟(jì)方式。人民法院判決在一定期限內(nèi)履行的內(nèi)容應(yīng)當(dāng)如何呢?目前主要有二種不同觀點(diǎn)，即：原則判決說和具體判決說。原則判決說認(rèn)為，強(qiáng)制履行判決的內(nèi)容只能是要求行政主體在一定期限內(nèi)履行法定職責(zé)，而不能對行政主體如何履行職責(zé)提出要求，否則即有司法權(quán)干預(yù)行政權(quán)之嫌。具體判決說認(rèn)為，強(qiáng)制履行不但應(yīng)當(dāng)包括要求行政主體在一定期限內(nèi)履行法定職責(zé)的程序內(nèi)容，還應(yīng)包括履行事項(xiàng)、履行要求及履行數(shù)額等具體內(nèi)容，否則會影響訴訟效益，導(dǎo)致重復(fù)訴訟。筆者認(rèn)為，人民法院判決行政主體履行法定職責(zé)的方式和力度應(yīng)當(dāng)作具體的分析。行政主體不同的法定職責(zé)需要不同的履行判決內(nèi)容，通常對涉及給予第三人設(shè)定義務(wù)或涉及行政自由裁量權(quán)的法定職責(zé)，應(yīng)采用原則判決說；對涉及給予相對人受益性的、羈束性的行政法定職責(zé)，應(yīng)采用具體判決說。*4
綜上所述，行政不作為案件與不履行法定職責(zé)案件在概念、審理方式、當(dāng)事人舉證責(zé)任以及判決形式上存在不容忽視的差別，但兩者又有密切的聯(lián)系。從行政行為的行為過程看，行政主體要拒絕履行法定職責(zé)必然經(jīng)過受理相對人的申請的階段，如果在受理階段行政主體出現(xiàn)行政不作為，意味著相對人的實(shí)體權(quán)利救濟(jì)“大門”被行政主體關(guān)閉，相對人將無奈地處于主張權(quán)利的通道中。而法院通過糾正這種行政不作為，促使行政主體開啟“大門”后，預(yù)示著相對人在主張權(quán)利的“通道”上可以繼續(xù)走下去，盡管相對人很可能面對行政主體的明示拒絕，但此時已接近依靠司法途徑來解決自己的實(shí)體利益了。
對行政不作為案件與不履行法定職責(zé)案件作上述辨析，其理論價值于廓清行政主體的應(yīng)答義務(wù)與法定職責(zé)的分界線。所謂應(yīng)答義務(wù)，在行政法理論上稱為告知和說明理由。告知和說明理由制度是一種基本的行政程序制度，是行政法治原則的應(yīng)有之義。行政主體為任何行政行為，都應(yīng)盡到了告知和說明理由的義務(wù)。而作為行政相對人，對涉及自身權(quán)益的行政行為具有知情權(quán)。如果行政主體對行政相對人申請履行某項(xiàng)職責(zé)，既不表示接受也不表示拒絕，采取消極的態(tài)度，將侵害行政相對人的知情權(quán)，是一種程序違法行為，應(yīng)當(dāng)受到法律追究。因此，本質(zhì)上，對行政不作為提起訴訟是一種排除行政主體對行政相對人的申請置之不理的訴訟，適用行政法原則是人民法院審理不行為案件的顯著特征。與應(yīng)答義務(wù)不同的是，法定職責(zé)是行政主體依據(jù)法律規(guī)定或職權(quán)進(jìn)行某些行政管理活動，實(shí)現(xiàn)具體行政管理目標(biāo)所應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的義務(wù)和責(zé)任，行政主體是否正確履行法定職責(zé)，直接關(guān)系行政相對人被授予的權(quán)利或給予第三人設(shè)定的義務(wù)，直接導(dǎo)致行政相對人權(quán)利義務(wù)的增減得失。因此，通過審理不履行法定職責(zé)案件，可以有效調(diào)節(jié)行政主體與行政相對人之間實(shí)體法律關(guān)系，監(jiān)督行政主體的依法行政，滿足行政相對人對實(shí)體權(quán)利義務(wù)的請求。正由于行政不作為案件與不履行法定職責(zé)案件的訴訟價值不同，任何將兩類案件混同審理的作法在理論上是錯誤的，在實(shí)踐中是有害的。*5
注：
1、《行政法與行政訴訟法》北京出版社、高等教育出版社316頁。
2、洪聲潤：《行政不行為的立法探討》，載《安徽律師》2000年第1期。
3、熊菁華：《試論行政不作為責(zé)任》，載《行政法學(xué)研究》1999年第2期。
4、筆者曾審理一起行政機(jī)關(guān)明示拒絕頒發(fā)中標(biāo)通知案，作為不履行法定職責(zé)案件，可判決撤銷行政機(jī)關(guān)的明示行為，但得知該機(jī)關(guān)準(zhǔn)備在撤銷明示拒絕行為后，以其它理由再次作出不予頒發(fā)中標(biāo)通知的決定，以規(guī)避生效判決。決定適用履行判決，并采用具體判決說，及時、有效維護(hù)了行政相對人的合法權(quán)益。
5、理論上，除了本文討論的行政主體對相對人的申請不應(yīng)答的“不作為”外，還有因消極行政管理行為導(dǎo)致某種普遍損害后果的發(fā)生的“不作為”，如公安機(jī)關(guān)的不作為導(dǎo)致某地區(qū)治安混亂，政府機(jī)關(guān)對修建道路、橋梁沒有盡到監(jiān)管職責(zé)而造成損害后果，由于此種“不作為”也對其他沒有特定法律關(guān)系人構(gòu)成了利益侵害，相對人由此獲得的是一種反射利益，不能以此向人民法院提起訴訟，故不在本文討論之列。
作者：重慶市高級人民法院行政庭
王彥
