[ 谷遼海 ]——(2006-4-10) / 已閱10439次
“財政部兩次當被告案”引起的思考
來源于:北京市遼海律師事務所
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2006年3月22日，《經(jīng)濟參考報》以“政府采購起爭議，財政部兩當被告”為標題，報道了一周內(nèi)兩起投訴供應商與國家財政部行政爭議案。一是北京中樂華建科技有限公司（以下簡稱中樂公司）對國家財政部不受理政府采購投訴案件而提起的行政訴訟案件，一是北京北辰亞奧科技有限公司（以下簡稱亞奧公司）對國家財政部駁回投訴處理決定不服而提起的行政訴訟案件。對于前者，財政部認為，政府采購項目尚未達到限額標準，也未列入政府采購目錄，因而不能適用《政府采購法》，故不予以受理；而中樂公司認為，競爭性談判方式不能事先計算出價格總額，也就不存在限額標準的問題。對于后者，財政部認為，中標供應商的資質(zhì)，基本符合招標文件的要求，有評標專家審查，所提供的證明材料有效，因而認定亞奧公司的投訴無效；而亞奧公司認為，投標材料不符合招標文件要求，且在投標日期截止后遞交的。
就報道中的爭議事實，筆者想談一下兩起案件引發(fā)的思考。需要說明的是，筆者沒有受任何一方的委托，不站在任何一方的立場，也沒有看到任何一方的卷宗材料。
案例一，原、被告雙方的陳詞都有一定的法理根據(jù)。政府采購的限額標準通常是選擇不同采購方式和是否納入集中采購的依據(jù)，但不能作為是否屬于政府采購的判斷根據(jù)。一般來說，是否達到限額標準是采用公開招標還是非公開招標、集中采購還是分散采購的依據(jù)。采購人如果是各級國家機關(guān)、事業(yè)單位和團體組織，使用了財政性資金采購貨物、工程和服務，就屬于政府采購，但我國目前法律在適用范圍方面存在著嚴重缺陷，即使主體、客體和資金來源都符合政府采購的特征，但如果是采購目錄以外、未達到采購限額標準的采購對象，依照現(xiàn)行法律就不認為是屬于政府采購。因此，筆者認為，不論是原告還是被告，所提出來的理由都有一定的法理根據(jù)。但依據(jù)現(xiàn)行法律，爭議的政府采購訴訟案件對于原告是非常不利的。換言之，原告很難依據(jù)我國政府采購法獲得權(quán)利救濟。因為不論適用什么樣的采購方式，都要以現(xiàn)行法律的適用范圍作為依據(jù)。在此前提下，才考慮競爭性談判的適用情形。但是，財政部不受理投訴案件也是缺乏法理根據(jù)的。因為財政部是財政資金的主管機關(guān)，如果采購人是中央國家機關(guān)，使用財政資金采購貨物、工程和服務，作為同級的財政機關(guān)應該享有監(jiān)督和審查采購行為是否合法的權(quán)力。故財政部門應該受理供應商的投訴，經(jīng)過審查后，如果認為現(xiàn)行法律不能適用，可以作出駁回投訴的處理決定。但是，財政部對于投訴供應商不予以受理，不符合行政法的基本原則。
案例二，從報道的事實來看，這是一起由社會中介機構(gòu)也就是招標公司代理的政府采購案件。這類社會中介機構(gòu)是以獲取高額利潤為目標的，也是商業(yè)賄賂高發(fā)的場所，他們所聘請的評標專家能否站在第三者的公正立場來選擇適格供應商呢？這是需要財政部門認真思考和審查核實的。一般來說，如果專家與委托人存在著利害關(guān)系，專家的費用是委托人支付的。那么，評標結(jié)果即使是客觀公正的，也不應該予以采納。這是從法理上來說的。但是，我國的《招標投標法》卻允許這種不合理現(xiàn)象存在。這一方面為商業(yè)賄賂提供了合法的交易機會。另一方面，如果評標專家認為，中標供應商所提供的材料符合招標文件要求，對于投訴供應商來說，無形之中就增加了救濟的難度。當然，財政部畢竟沒有受任何一方的委托，完全可以站在第三方立場，依據(jù)法律授予的公共權(quán)力，對于投訴材料進行客觀公正審查。由于《招標投標法》與《政府采購法》存在著嚴重的沖突，兩部法律不可能同時適用，依據(jù)前一部法律審查結(jié)果可能是合法的，但根據(jù)后一部法律可能就是違法的。由于兩部法律在信息披露、供應商資格審查、招標程序、廢標條件、法律責任、救濟途徑等方面存在著嚴重的沖突。因此，即使被告完全站在客觀公正立場來審查采購行為的合法性，如果依據(jù)不同的法律也會得出不同的結(jié)果。由此可見，我們?nèi)绻罁?jù)投訴供應商的投訴理由，將會有兩種截然不同的結(jié)局。
綜觀前述，兩起政府采購投訴而引起的行政訴訟案件，由于存在著立法缺陷和兩部法律的嚴重沖突，不論是原告還是其它供應商，靠現(xiàn)行法律來有效保護自己的合法權(quán)益均有一定的難度。就前述兩起案件來說，被告即使能夠利用法律的沖突和缺陷而勝訴，也是一個令人深思的問題。作為全國政府采購活動的主管機關(guān)和監(jiān)督部門，比任何人、任何部門都清楚現(xiàn)行法律所存在的嚴重問題，政府采購的主要方式就是公開招標，但《政府采購法》卻沒有公開招標程序和適用情形；競爭性談判方式存在著許多的“黑洞”，但財政部至今沒有出臺一部行政規(guī)章來規(guī)范這種采購方式；兩部法律處處存在著沖突和對供應商的陷阱，但《政府采購法》實施三年多來，財政部至今沒有公開提出修改和完善法律的建議。就行政和司法救濟途徑來說，財政部門與各級法院之間是“鍋碗”關(guān)系，法院所有的經(jīng)費來源于財政部門，即使原告有充分的事實和法律根據(jù)能夠勝訴，比如前面提到的后一個案件，然而司法機關(guān)與一方當事人即財政部門存在著直接利害關(guān)系的情況下，人民法院如何能夠保證客觀公正審理案件？這也是值得我們大家深思的問題。
2006年04月09日于北京
(注:本文作者谷遼海為北京市遼海律師事務所 高級律師)
