[ 王榮 ]——(2006-4-6) / 已閱32347次
《勞動合同法》（草案）存在的嚴重缺陷
作者 王榮,郵箱：lawyer9900@126.com
2006年3月20日全國人大常委公布了《中華人民共和國勞動合同法》（草案），并公開征求意見。筆者認為，這部草案很多制度并不可取，不少規(guī)定既不利于保護勞動者的權利，也防礙了用人單位的自主權，有悖促進勞動關系和諧穩(wěn)定的立法目的。
以下是筆者認為草案中存在嚴重缺陷和明顯不合理的規(guī)定。由于時間倉促，欠缺考慮的地方在所難免，歡迎指正。
一、視為無固定期限合同制度
草案第9條規(guī)定“已存在勞動關系，但是用人單位與勞動者未以書面形式訂立勞動合同的，除勞動者有其他意思表示外，視為用人單位與勞動者已訂立無固定期限勞動合同，并應當及時補辦訂立書面勞動合同的手續(xù)”。這一規(guī)定欠缺考慮的地方很多：
第一，沒有區(qū)分造成未簽勞動合同的原因。如果是勞動者的原因未簽勞動合同，仍按無固定期限勞動合同處理，則對用人單位是不公平的，同時也會縱容勞動者故意不與用人單位簽訂勞動合同。
第二，這一制度并不能達到使用人單位與勞動者補辦書面勞動合同的目的。因為法律既然規(guī)定視為無固定期限的勞動合同，那么在補辦勞動合同時，如果勞動者不同意簽訂固定期限的勞動合同，那么只能就勞動合同期限以外的其他事項簽訂書面協(xié)議。但是，對于用人單位來說，如果不補簽勞動合同可能更有利，因為勞動者的工資報酬、工作崗位等處于不明確的狀態(tài)，這樣有利于用人單位降低工資或者調整工作崗位。另外，草案也沒有規(guī)定不補辦勞動合同手續(xù)的法律責任，使得這一規(guī)定失去法律約束力。
第三，沒有考慮到某些特殊的情況下形成的無書面勞動合同的情形。比如，雙方已經就工資報酬、工作內容、勞動合同期限等主要事項達成口頭協(xié)議，由于某些原因用人單位先讓勞動者到單位工作，然后再補簽勞動合同。按照草案的規(guī)定，此時勞動者如果故意不簽訂勞動合同就只能按無固定期限的勞動合同處理，那勞動者豈不是可以一輩子在企業(yè)工作了？再有，如果勞動合同期滿后沒有及時續(xù)簽勞動合同，那只要勞動者多工作一天，則可以主張雙方為無固定期限的勞動合同了。這樣的結果，顯然對用人單位是不合理的，不利于建立和諧的勞動關系。
二、規(guī)章制度經過工會或職工代表討論通過的制度
草案第5條規(guī)定用人單位的規(guī)章制度直接涉及勞動者切身利益的，應當經工會、職工大會或者職工代表大會討論通過，或者通過平等協(xié)商作出規(guī)定。而根據(jù)草案第51條規(guī)定，如果此類事項未經工會、職工大會或者職工代表大會討論通過，用人單位單方面作出規(guī)定的則是無效的。
用人單位的制定規(guī)章制度原因主要是為了規(guī)范和管理勞動者，這當然會涉及勞動者的利益。至于什么是“直接”，什么是“切身利益”，恐怕是很難講清楚的。而參照草案第10條的規(guī)定，對同一事項有兩種以上理解的，按照有利于勞動者的解釋。如果勞動者認為用人單位的規(guī)章制度直接涉及到勞動者的切身利益，那豈不是很多制度都要經工會、職工大會或者職工代表大會討論通過，或者通過平等協(xié)商作出規(guī)定。這就會迫使用人單位每做出一項規(guī)定，都要讓工會、職工大會或者職工代表大會討論通過，那工會和職工可能會有沒完沒了會議要開了，這又怎么保證用人單位管理上的自主權和管理效率的提高呢？筆者認為應當對需要由工會、職工大會或者職工代表大會討論通過的事項作出明確的規(guī)定。
更為嚴重的是，如果用人單位單方面作出規(guī)定的事項屬于無效，則要按照工會、職工大會或者職工代表大會提出的相應方案執(zhí)行。這里并沒有考慮工會、職工大會或者職工代表大會的方案是否合理或者合法。難道不合理或者不合法的方案也執(zhí)行嗎？
三、勞動力派遣單位的備用金制度。
草案第12條規(guī)定勞動力派遣單位應當在省、自治區(qū)、直轄市人民政府勞動保障主管部門指定的銀行賬戶中以每一名被派遣的勞動者不少于5000元為標準存入備用金。這一規(guī)定存在以下問題：
第一，沒有明確備用金的用途。整部草案始終沒有規(guī)定備用金是用來做什么的以及怎么使用，也沒有明確備用金的退還時間。
第二，每一名被派遣勞動者需要存入不少于5000元備用金明顯過高。對于派遣單位來說派遣一個勞動者所獲得的收入每月不過幾十元或者百余元，而要求派遣單位存入高達5000元的備用金，無疑會使很多派遣單位陷于絕境。比如一家小型的家政公司，要派遣50個保姆，就得存入25萬元的備用金，這可能是一件非常困難的事。而且這么多的備用金存放在那里會造成大量資金閑置，也是對社會財富的浪費。
第三，沒有給予信用較好的派遣單位在政策上的靈活性。一些信譽好的派遣單位，應該獲得更的政策支持，而那些信譽較差的單位應該更嚴格地執(zhí)行有關備用金的制度。其實為了保障勞動者的合法權利，立法者也可以考慮由接受派遣的單位存入備用金。
四、試用期制度。
草案第13條對勞動合同的試用期進行了嚴格的規(guī)定。但這些規(guī)定仍然存在明顯缺陷和不足：
第一，沒有明確工作崗位的性質判斷依據(jù)。即何謂非技術性工作崗位、技術性工作崗位以及高級專業(yè)技術工作崗位，至少從本草案是無法找到判斷依據(jù)。這容易引起雙方對工作崗位性質的爭議。
第二，沒有對試用期的工資標準作出限制性的規(guī)定。這可能造成用人單位與勞動者約定試用期工資明顯過低的現(xiàn)象。比如，勞動合同約定試用期工資按正式工資2000元的30%發(fā)放，即600元。但用人單位在試用一段時間就以不符合錄用條件而解除勞動合同了，最終使勞動者期待試用期滿后能拿到高額工資的期待落空。
第三，沒有規(guī)定根據(jù)勞動合同期限長短來限制試用期限的長短。比如高級專業(yè)技術工作崗位的試用期不得超過6個月，那如果用人單位與勞動者約定的勞動合同期限只有6個月或者稍長一點，再約定6個月的試用期，恐怕就不合理了，但這卻是合法的。
第四，規(guī)定同一用人單位與同一勞動者只能約定一次試用期，考慮不周全�，F(xiàn)實中經常發(fā)生同一個勞動者與用人單位解除勞動合同后，過一定時間又回到原單位工作的現(xiàn)象。由于事隔一定時間，彼此都可能仍需要重新認識和了解，而且也有可能同一個勞動者再次到原單位工作的部門和崗位不一樣，因此在這種情況下再設定一次試用期，筆者認為完全是必要和合理的。
五、限制對勞動者設定違約金制度。
根據(jù)草案第17條的規(guī)定，用人單位只能對接受6個月以上脫產專業(yè)技術培訓以及與知悉其商業(yè)秘密并在勞動合同中約定了競業(yè)限制條款的勞動者，才可以設定違約金，其他任何情況下都不得對勞動者設定違約金。這一制度明顯不合理：
第一，允許對勞動者設定違約金的事項太少，使用人單位的利益難以得到保障。如果不允許對掌握商業(yè)秘密的勞動者提前解除勞動合同行為設定違約金，將不利于企業(yè)保護商業(yè)秘密和留住人才。再比如，對享受特殊待遇的勞動者，不能設定提前解除勞動合同的違約金，也不利于用人單位對特殊人才給予獎勵和提供特殊待遇。筆者認為法律應當允許對勞動者提前解除勞動合同設定適當?shù)倪`約金，以平衡勞動關系雙方的關和利益。
第二，對接受了培訓的勞動者設定違約金的條件過于苛刻，沒有太大的實際意義。中國目前的企業(yè)在員工培訓上的投入是非常少，主要的顧忌是擔心接受了培訓的員工“跳槽”給企業(yè)帶來損失。因此在實踐中能提供高達6個月脫產培訓的企業(yè)可以說是鳳毛麟角，能得到這種培訓的勞動者更是少之又少。假如少于6個月脫產培訓或者不論投入培訓的資金多少都不能設定違約金話，那么用人單位可能更不愿意投入資金為員工培訓了。可能更多的是考慮挖別人的墻腳，這對我國勞動者素質和企業(yè)競爭力的提高是百害無一利的。筆者認為應當適當放寬對接受了培訓的勞動者設定違約金的條件。
第三，對于如何計算6個月脫產培訓時間的規(guī)定不明確。6個月脫產培訓是指連續(xù)脫產培訓6個月，還是累計計算，累計計算是否要限制在一定年限內，草案都沒有明確。
第四，對接受了培訓的勞動者設定的違約金明顯太輕，沒有太大制約作用。草案的規(guī)定，違約金不得超過服務期尚未履行部分所應分攤的培訓費用。這給其他用人單位“挖墻腳”所要付出的成本大大降低，其他用人單位只需要支付少量的成本就可以挖到別人已經培訓好的人才。這不利于建立起有序的人才競爭和企業(yè)競爭機制。
第五，不能對掌握商業(yè)秘密的勞動者設定違約金，這不利于我國企業(yè)保護保護知識產權。本草案規(guī)定只對掌握商業(yè)秘密的勞動者可以協(xié)商簽訂競業(yè)限制條款，這只是保護企業(yè)商業(yè)秘密的措施之一。但是，如果一個掌握商業(yè)秘密的勞動者可以隨意解除勞動合同的話，可能會給企業(yè)帶來非常嚴重的影響，會引發(fā)企業(yè)之間惡性爭奪人才。
六、有關競業(yè)限制制度
草案規(guī)定，用人單位可以與知悉其商業(yè)秘密的勞動者在勞動合同中約定競業(yè)限制條款。但草案中有關競業(yè)限制協(xié)議的效力和經濟補償以及違約金的規(guī)定，存在以下問題：
第一，沒有規(guī)定未約定經濟補償金的競業(yè)限制協(xié)議的效力問題。草案規(guī)定競業(yè)限制協(xié)議應當約定在勞動合同終止或者解除時向勞動者支付的競業(yè)限制經濟補償。雖然這里用了“應當”表明該規(guī)定是強制性的，但是并未規(guī)定違反該規(guī)定競業(yè)限制協(xié)議就無效。因為草案第18條規(guī)定“法律、行政法規(guī)規(guī)定的勞動合同無效的”才能認定為無效合同。所以，如果競業(yè)限制協(xié)議中未約定經濟補償金，是否有效就成了一個非常有爭議的問題了。比如：協(xié)議未約定具體的經濟補償金，但是用人單位在解除勞動合同時，另外支付了一筆補償金，勞動者也接受了，那么雙方能以協(xié)議未約定經濟補償金而否反悔呢？
第二，規(guī)定用人單位支付給勞動者的經濟補償金的最低標準考慮欠缺周全。草案規(guī)定用人單位支付競業(yè)限制經濟補償金數(shù)額不得少于勞動者在該用人單位的年工資收入。首先這里沒有明確年收入的計算依據(jù)或標準，容易引起爭議。其次，草案只規(guī)定了競業(yè)限制期限不得超過2年，但沒有規(guī)定最低期限。如果雙方協(xié)商確定的期限為半年，仍要按照規(guī)定支付不得少于勞動者在該用人單位的年工資收入的經濟補償金，筆者認為就不太合理了。
第三．有關競業(yè)限制協(xié)議失效的規(guī)定不合理，不利于保護勞動者的權利。草案規(guī)定用人單位未按照約定在勞動合同終止或者解除時向勞動者支付競業(yè)限制經濟補償?shù)�，競業(yè)限制條款失效。這就意味著，如果勞動者由于法律知識的缺乏不知道只要用人單位不支付經濟補償金競業(yè)限制協(xié)議就失效的規(guī)定，而是老老實實地單方面遵守了競業(yè)限制協(xié)議，如果得不到補償?shù)脑�，這對勞動者是非常不公平的。
七、勞動者單方解除勞動合同制度
草案賦予了勞動者非常充分的解除勞動合同的權利，即只要提前30日就可以解除勞動合同，在特殊情況下，可以隨時通知甚至不需要通知用人單位，就可以解除勞動合同。筆者認為這一制度存在以下的缺陷：
第一，沒有明確勞動者單方解除勞動合同的生效時間，且并缺乏保障勞動者實現(xiàn)勞動合同解除權的相應機制。勞動合同解除何時生效是雙方容易發(fā)生爭議且就難以認定的問題。解除勞動合同包括協(xié)商解除、用人單位單方解除和勞動者單方解除。我們主要分析勞動者單方解除的情形。草案第36條規(guī)定勞動者提前30日以書面形式通知用人單位，可以解除勞動合同。在實踐中，用人單位經常不同意勞動者提前解除勞動合同而拒絕在勞動者提交的書面通知上簽字或蓋章，這會造成而勞動者無法證明其已經履行了提前了30日書面通知的義務。既然不能證明已經履行提前通知的義務，那又怎么能認定勞動合同已經解除了呢？勞動者又憑什么要求用人單位在7日內為其辦理檔案、社會保險轉移和失業(yè)保險登記手續(xù)、出具解除勞動合同的證明呢？如果勞動者在無法證明勞動合同解除的情況下離開單位而到其他單位上班，就可能構成于未解除勞動合同而與其他單位建立勞動關系的情形，可能就要承擔一定的法律責任了。這對勞動者是非常不利的。
第二，沒有對勞動者提前解除勞動合同設定任何限制性條件，容易造成人才流動的隨意性和用人單位的高離職率以及用人單位的不穩(wěn)定，也不利于培養(yǎng)勞動者的職業(yè)道德。
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