[ 周舟 ]——(2006-4-5) / 已閱48388次
二、與誰(shuí)簽約
《孫子兵法》云：知己知彼，百戰(zhàn)不殆。商場(chǎng)如戰(zhàn)場(chǎng)，交易亦如此，因此交易前非常有必要查清“敵人”底細(xì)，以降低簽約風(fēng)險(xiǎn)。
1、注冊(cè)地址
在中國(guó)，公司的注冊(cè)地址就是其住所。住所具有特定的法律含義，根據(jù)《民法通則》規(guī)定，法人以其主要辦事機(jī)構(gòu)所在地為住所。中國(guó)采取住所單一主義，自然人或法人只能有一個(gè)住所，但可能有多個(gè)居所或多個(gè)辦事機(jī)構(gòu)。法人的住所屬于登記必要記載事項(xiàng)，法人住所應(yīng)以營(yíng)業(yè)執(zhí)照登記記載為準(zhǔn)。
住所往往與法院管轄權(quán)聯(lián)系在一起，根據(jù)中國(guó)法律規(guī)定，如當(dāng)事人無(wú)特別約定或無(wú)專(zhuān)屬管轄情形下，一般適用“原告就被告”的司法管轄原則。
在合同會(huì)簽過(guò)程中發(fā)現(xiàn)有的合同把中建總公司的住所寫(xiě)成麥子店街（略），這是不準(zhǔn)確的�？偣镜淖∷鶓�(yīng)當(dāng)是三里河（略），麥子店街是其營(yíng)業(yè)所在地，這時(shí)我們可以使用地址，因?yàn)榈刂返母拍钕鄬?duì)模糊，可以指住所，也可指公司主營(yíng)業(yè)務(wù)所在地。
2、簽約對(duì)象主體性質(zhì)
此處所謂主體性質(zhì)指的是簽約對(duì)象的組織形式，是有限責(zé)任公司、股份有限公司還是全民所有制企業(yè)，是普通合伙還是有限合伙，或者是個(gè)人獨(dú)資企業(yè)？這里的差別還是很大的，有限責(zé)任公司和股份有限公司適用《公司法》，而全民所有制企業(yè)適用《企業(yè)法》，普通合伙成員對(duì)外承擔(dān)無(wú)限連帶責(zé)任，而有限合伙中普通合伙人對(duì)外承擔(dān)無(wú)限連帶責(zé)任，有限合伙人則承擔(dān)有限責(zé)任（中國(guó)目前不允許注冊(cè)有限合伙，根據(jù)美國(guó)統(tǒng)一合伙法，有限合伙應(yīng)至少有一名普通合伙人），個(gè)人獨(dú)資企業(yè)其投資人以企業(yè)資產(chǎn)及其個(gè)人資產(chǎn)對(duì)外承擔(dān)無(wú)限責(zé)任，而且個(gè)人獨(dú)資企業(yè)在訴訟過(guò)程中可以企業(yè)名義訴訟，亦可以個(gè)人名義訴訟。
3、公司國(guó)籍
該部分條款對(duì)于涉外合同非常重要。
公司國(guó)籍與公司資本制度存在很緊密的聯(lián)系，目前各國(guó)資本制度主要包括授權(quán)資本制、法定資本制或者二者的折衷。
英美法系國(guó)家一般采用授權(quán)資本制，而且這些國(guó)家大多沒(méi)有最低資本額限制，比如英、美兩國(guó)。根據(jù)英美公司法，授權(quán)資本制是指公司章程中必須載明公司資本總額，但公司在設(shè)立時(shí)不必發(fā)行全部授權(quán)資本，只需部分發(fā)行即可，剩余部分授權(quán)董事會(huì)根據(jù)公司經(jīng)營(yíng)需要分次發(fā)行。所以英美法系公司存在授權(quán)資本與發(fā)行資本的區(qū)別，可能有的公司登記證書(shū)上記載資本總額為一億美元，而實(shí)際已發(fā)行資本才一萬(wàn)美元，一億是虛，一萬(wàn)為實(shí)。
這類(lèi)公司的極端典型就是離岸公司，即在離岸法域依據(jù)該法域的離岸公司法注冊(cè)成立的公司。離岸公司不允許在離岸法域本土進(jìn)行經(jīng)營(yíng)，即注冊(cè)地與經(jīng)營(yíng)地相分離�，F(xiàn)在比較著名的離岸法域如英屬維爾京群島、百慕大群島、開(kāi)曼群島、庫(kù)克群島等。離岸公司資本金要求很低，管理極為松散，對(duì)公司股東、董事、和財(cái)務(wù)狀況等也沒(méi)有信息披露要求，很容易成為“殼”公司，因此與之交易應(yīng)格外謹(jǐn)慎小心。
大陸法系國(guó)家則一般采用法定資本制，即公司在設(shè)立時(shí)，必須在章程中明確規(guī)定公司資本總額，并一次發(fā)行，全部認(rèn)足或募足，否則公司不得成立。但是關(guān)于認(rèn)購(gòu)股份價(jià)款是否應(yīng)一次性繳付，各國(guó)存在不同的規(guī)定。中國(guó)實(shí)行嚴(yán)格的法定資本制，即一次發(fā)行、一次認(rèn)購(gòu)、一次繳付，只有對(duì)外商投資公司例外允許分期繳納。
當(dāng)然，注冊(cè)資本只是衡量一個(gè)公司清償能力的重要參考，清償能力和信用最終還是取決于公司凈資產(chǎn)，因此不管是授權(quán)資本制還是法定資本制，在考慮公司注冊(cè)資本的基礎(chǔ)上，應(yīng)同時(shí)關(guān)注其實(shí)際凈資產(chǎn)。
三、小心《意向書(shū)》
傳統(tǒng)觀念認(rèn)為意向書(shū)只是聲明雙方合作的意愿，對(duì)當(dāng)事人并無(wú)拘束力。這種觀念需要適當(dāng)?shù)男拚庀驎?shū)除了表明雙方愿意就特定事項(xiàng)進(jìn)一步合作外，還會(huì)就合同簽訂前雙方權(quán)利義務(wù)關(guān)系作出約定。以股權(quán)買(mǎi)賣(mài)為例，意向書(shū)的簽署并不意味著雙方必然發(fā)生股權(quán)買(mǎi)賣(mài)的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，但賣(mài)方可能因此負(fù)有提供公司信息的義務(wù)，買(mǎi)方則負(fù)有相應(yīng)的保密義務(wù)。
工程招投標(biāo)過(guò)程中，在簽發(fā)中標(biāo)函或合同簽署前，業(yè)主基于工期考慮會(huì)先行向承包商簽發(fā)意向函，承包商執(zhí)此意向函即可進(jìn)場(chǎng)實(shí)施開(kāi)工準(zhǔn)備行為。關(guān)于意向函的效力認(rèn)定，法院也經(jīng)歷了從無(wú)到有的過(guò)程，中國(guó)業(yè)主法律意識(shí)淡薄，鮮見(jiàn)簽發(fā)意向函之先例，因之所引起的訴訟更是少見(jiàn)，謹(jǐn)以英國(guó)案例說(shuō)明。
早期英國(guó)法院認(rèn)為業(yè)主簽發(fā)意向函并不意味著與承包商之間成立了合同關(guān)系，承包商根據(jù)意向函所為之準(zhǔn)備行為使之與業(yè)主之間成立一種準(zhǔn)合同（quasi-contract），承包商可基于不當(dāng)?shù)美╱njust enrichment）請(qǐng)求業(yè)主付款。但后來(lái)法院發(fā)現(xiàn)，如此斷案，一旦承包商行為不當(dāng)，則業(yè)主權(quán)益無(wú)法得到有效保障，業(yè)主沒(méi)有違約救濟(jì)的權(quán)利，因?yàn)橐庀蚝槐徽J(rèn)為是合同，既無(wú)約則不存在所謂違約。因此法院逐漸傾向于認(rèn)可意向函的合同效力，其中權(quán)利義務(wù)約定明確的條款具有合同拘束力，有時(shí)在意向函無(wú)約定情形下，甚至采用合同補(bǔ)缺規(guī)則（gap-filler）或默示條款補(bǔ)充意向函條款以供執(zhí)行。
法院的態(tài)度使得業(yè)主在簽發(fā)意向函時(shí)變得格外謹(jǐn)慎，一般都會(huì)在意向函中特意明確以下內(nèi)容，作為承包商則應(yīng)留意其中關(guān)于支付的內(nèi)容。
（1）申明業(yè)主接受投標(biāo)書(shū)及其先決條件。
（2）明確承包商根據(jù)意向函可以實(shí)施的準(zhǔn)備工作，如開(kāi)工動(dòng)員、定購(gòu)材料、現(xiàn)場(chǎng)臨建等。
（3）對(duì)承包商準(zhǔn)備工作的支付。
（4）要求承包商確認(rèn)收到意向函，并接受意向函條件。
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