[ 李紅軍 ]——(2006-3-30) / 已閱18157次
論我國司法解釋上的司法認(rèn)知
李紅軍
內(nèi)容摘要：司法認(rèn)知是源自英美法系國家的證據(jù)立法實(shí)踐的一項(xiàng)重要的證據(jù)規(guī)則, 經(jīng)過長期發(fā)展，已構(gòu)成證據(jù)法上的一個(gè)基本問題，對(duì)于確定舉證責(zé)任的范圍具有重要意義。但在我國對(duì)于司法認(rèn)知的理論研究和司法實(shí)踐都是一個(gè)比較薄弱的環(huán)節(jié), 最高人民法院通過多個(gè)司法解釋，對(duì)司法認(rèn)知規(guī)則進(jìn)行了初步的規(guī)定，但這些規(guī)定仍然比較粗糙，本文擬對(duì)這些司法解釋的規(guī)定進(jìn)行梳理和檢討，并提出自己的一些立法建議。
關(guān)鍵詞：司法認(rèn)知 司法解釋 建議
中央電視臺(tái)《今日說法》欄目曾報(bào)道過這樣一個(gè)具有相當(dāng)?shù)湫托缘陌咐阂患臆浖荆ㄏ潞喎Q軟件公司）經(jīng)過長期的努力、投入大量資金開發(fā)了一種智力游戲軟件，并在全國各主要城市的軟件市場上銷售，在公司所在地獲得了良好的銷售反應(yīng)。然而，投入市場不到幾個(gè)月，該軟件的銷售量急劇下降，經(jīng)該公司調(diào)查，發(fā)現(xiàn)當(dāng)?shù)氐脑S多家銷售商正在銷售該游戲程序的游戲軟件，價(jià)格低于原版幾十倍，而該盜版軟件來自一家音像制品公司（以下簡稱盜版公司）。為了取得證明該盜版公司侵權(quán)事實(shí)成立的證據(jù)，軟件公司派其工作人員以顧客的身份與其洽談購買大批量盜版的事宜。后軟件公司憑借記錄交易過程的錄音資料、合同以及付款發(fā)票等證據(jù)將盜版公司告上法庭。一審判決軟件公司勝訴。盜版公司不服上訴至二審法院，二審法院以軟件公司構(gòu)成“誘使地下公司侵權(quán)”，收集證據(jù)過程違反程序?yàn)橛�，不予采納軟件公司提供的證據(jù)材料，二審法院此時(shí)面臨兩難的境地，如果判決侵權(quán)成立，則證據(jù)不足，如果判決侵權(quán)不成立，又違背了起碼的事實(shí)，傷害了實(shí)體正義。最終，二審法院還是判決盜版公司構(gòu)成侵權(quán)，但對(duì)該判決結(jié)果，二審法院未闡明任何理由。顯然，從法理上講，二審法院的判決證據(jù)是不充分的，違背了證據(jù)法。
那么，二審法院是否有其他辦法來解決本案的難題呢？筆者認(rèn)為，如果依照司法認(rèn)知的理論，該盜版公司制作的盜版軟件在當(dāng)?shù)厥袌龃罅康蛢r(jià)銷售，其侵權(quán)事實(shí)已構(gòu)成一種無可爭執(zhí)的顯著事實(shí)，法官只要稍作調(diào)查即可獲知。依據(jù)司法認(rèn)知規(guī)則，法院對(duì)此事實(shí)應(yīng)當(dāng)直接確認(rèn)，軟件公司無須舉證，二審法院也能在判決理由中闡明其認(rèn)知，避免出現(xiàn) “無理判決”。
眾所周知，盜版行為在我國得以恣意橫行，正是因?yàn)槭芎θ穗y以通過正常渠道收集證據(jù)證明盜版行為及其侵權(quán)事實(shí)，這顯然有悖于追求公正合理的法治精神。
從這個(gè)案例可以看出如果確立司法認(rèn)知制度，將極大地降低受害人的維權(quán)成本并節(jié)約司法資源，有效地抑制盜版行為。
一、司法認(rèn)知概要
所謂司法認(rèn)知又稱審判上的知悉，系譯自英文的judicial notice，最早可以追溯到羅馬法上“顯著之事實(shí)，無需證明”這句古老法諺。對(duì)于該概念的定義，目前國內(nèi)權(quán)威的觀點(diǎn)是李學(xué)燈先生對(duì)司法認(rèn)知下的定義——認(rèn)為司法認(rèn)知即是法院對(duì)于應(yīng)適用之法律或某種待認(rèn)定之事實(shí)，無待當(dāng)事人主張，亦予斟酌[1]。根據(jù)該定義，司法認(rèn)知有以下幾個(gè)特點(diǎn)而與免證事實(shí)、自認(rèn)、推定、預(yù)決的事實(shí)和公證的事實(shí)相區(qū)別：
司法認(rèn)知的主體僅限于審判機(jī)關(guān)，法院依職權(quán)對(duì)特定事項(xiàng)進(jìn)行司法認(rèn)知，當(dāng)事人可以申請法院對(duì)特定的事項(xiàng)采取司法認(rèn)知，但沒有自行采取司法認(rèn)知的權(quán)利和資格；司法認(rèn)知的對(duì)象是特定事項(xiàng)，不僅包括案件事實(shí)，而且應(yīng)包括與案件相關(guān)的法律；司法認(rèn)知的效力是絕對(duì)的。雖然在法官?zèng)Q定認(rèn)知前，當(dāng)事人有權(quán)對(duì)認(rèn)知的適當(dāng)性及其內(nèi)容提出異議，但是，一旦法官對(duì)某事項(xiàng)采取了認(rèn)知，就排除了當(dāng)事人運(yùn)用反證將其予以推翻的可能性，而只能向上訴審或再審程序?qū)で蠹m正的機(jī)會(huì)[2]。
綜合這些特征可以看出，司法認(rèn)知本質(zhì)上是法官的一種職務(wù)行為，是法官運(yùn)用審判權(quán)直接對(duì)事實(shí)和法律予以認(rèn)知的行為。正如摩根所認(rèn)為的那樣，“法官的職責(zé)是解決當(dāng)事人間法律關(guān)系遭受影響的爭執(zhí)，此種爭執(zhí)，或?yàn)榉蓡栴}，或?yàn)槭聦?shí)問題，或兼而有之�！盵3]
學(xué)者認(rèn)為，司法認(rèn)知所以成為證據(jù)法上的一項(xiàng)重要制度，是由于司法認(rèn)知具有多方面的價(jià)值，特別是司法認(rèn)知規(guī)則可以縮短和簡化程序，符合程序效益性的要求。一方面防止當(dāng)事人濫用職權(quán),拖延訴訟,另一方面使法院將有限的時(shí)間和資源投入到需要查明的存在合理爭議的事實(shí)。[4]
二、對(duì)我國司法解釋上司法認(rèn)知的相關(guān)規(guī)定的檢討
我國三大訴訟法中均沒有司法認(rèn)知這一概念,相關(guān)的內(nèi)容的規(guī)定集中體現(xiàn)在最高人民法院的三個(gè)司法解釋中：
最高人民法院在 1992 年發(fā)布的《關(guān)于適用 < 中華人民共和國民事訴訟法 > 若干問題的意見》（以下簡稱1992年《意見》）第 75 條規(guī)定下列事實(shí)，當(dāng)事人無需舉證：（１）一方當(dāng)事人對(duì)另一方當(dāng)事人陳述的案件事實(shí)和提出的訴訟請求，明確表示承認(rèn)的；（２）眾所周知的事實(shí)和自然規(guī)律及定理；（３）根據(jù)法律規(guī)定或已知事實(shí)，能推定出的另一事實(shí)；（４）已為人民法院發(fā)生法律效力的裁判所確定的事實(shí)；（５）已為有效公證書所證明的事實(shí)。
對(duì)于該司法解釋的規(guī)定，有學(xué)者認(rèn)為“本條規(guī)定雖然沒有使用‘司法認(rèn)知’一詞,但‘當(dāng)事人無需舉證’的后果是人民法院可以直接認(rèn)定上述五種事實(shí),因此,本條從另一個(gè)側(cè)面規(guī)定了司法認(rèn)知,是一個(gè)比較典型的規(guī)定。”[5]在此,論者混同了司法認(rèn)知與自認(rèn)、推定、預(yù)決事實(shí)、公證事實(shí)，另有學(xué)者認(rèn)為，我國從立法的角度直接將已為有效公證書所證明的事實(shí)列為司法認(rèn)知的對(duì)象，在中外各國的立法例中實(shí)屬鮮見，可謂是一種創(chuàng)舉。[6]實(shí)際上,上述《意見》的規(guī)定中只有(2)才是關(guān)于司法認(rèn)知的規(guī)定,而(1)是關(guān)于自認(rèn)的規(guī)定,(3)是關(guān)于推定的規(guī)定,(4)是關(guān)于預(yù)決事實(shí)的規(guī)定,(5)是關(guān)于公證事實(shí)的規(guī)定。關(guān)于司法認(rèn)知與自認(rèn)、推定、預(yù)決事實(shí)及公證之間的區(qū)別，已有學(xué)者進(jìn)行了詳細(xì)論述，本文不再贅述[7]。
我們認(rèn)為，該司法解釋關(guān)于司法認(rèn)知的規(guī)定有兩個(gè)明顯的缺陷：其一是使之與當(dāng)事人的承認(rèn)推定、預(yù)決的事實(shí)和經(jīng)過公證證明的事實(shí)等相并立,混淆了它們之間的差別，表明我國實(shí)踐中對(duì)司法認(rèn)知概念認(rèn)識(shí)不清,反映出相關(guān)理論的研究不足；其二是將司法認(rèn)知的內(nèi)容放在當(dāng)事人無須舉證的范圍內(nèi)加以規(guī)定,沒有將其視為一種獨(dú)立的認(rèn)定事實(shí)或法律的方式，沒有認(rèn)識(shí)到司法認(rèn)知是一種法官的職務(wù)行為的性質(zhì)。
最高人民法院于2001 年頒布的《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)若干規(guī)定》（以下簡稱《民事訴訟證據(jù)規(guī)定》）第 9 條規(guī)定下列事實(shí)當(dāng)事人無需舉證證明:（一）眾所周知的事實(shí)； (二)自然規(guī)律及定理； （三）根據(jù)法律規(guī)定或者已知事實(shí)和日常生活經(jīng)驗(yàn)法則能推定出的另一事實(shí)；（四）已為人民法院發(fā)生法律效力的裁判所確認(rèn)的事實(shí)；（五）已為仲裁機(jī)構(gòu)的生效裁決所確認(rèn)的事實(shí)； （六）已為有效公證文書所證明的事實(shí)。 前款（一）、（三）、（四）、（五）、（六）項(xiàng)，當(dāng)事人有相反證據(jù)足以推翻的除外�！�
我們認(rèn)為，這一司法解釋與1992年《意見》相比較，其突出的特點(diǎn)是規(guī)定對(duì)于除自然規(guī)律及定理以外的無須舉證的事實(shí)，當(dāng)事人舉出相反證據(jù)足以推翻的，法院不得直接認(rèn)定。這一規(guī)定表現(xiàn)出司法實(shí)踐中已經(jīng)認(rèn)識(shí)到對(duì)自然規(guī)律及定理的直接認(rèn)定與對(duì)其他五種事實(shí)的直接認(rèn)知在效力上有明顯的區(qū)別，具有絕對(duì)性，不能被反證推翻。
雖然作了這樣的區(qū)分，但《民事訴訟證據(jù)規(guī)定》仍然沒有脫離1992年《意見》的窠臼，具有與1992年《意見》完全相同的缺陷。
最高人民法院２００２年《最高人民法院關(guān)于行政訴訟證據(jù)若干問題的規(guī)定》（以下簡稱《行政訴訟規(guī)定》）第68條規(guī)定“下列事實(shí)法庭可以直接認(rèn)定： （一）眾所周知的事實(shí)； (二)自然規(guī)律及定理； （三）按照法律規(guī)定推定的事實(shí)； （四）已經(jīng)依法證明的事實(shí)； （五）根據(jù)日常生活經(jīng)驗(yàn)法則推定的事實(shí)。前款（一）、（三）、（四）、（五）項(xiàng)，當(dāng)事人有相反證據(jù)足以推翻的除外�！�
《行政訴訟證據(jù)》68條與前兩個(gè)司法解釋的相關(guān)規(guī)定相比較，其突出的特征是強(qiáng)調(diào)“法庭可以直接認(rèn)定”，也就是說法院依職權(quán)予以認(rèn)定，這一規(guī)定已經(jīng)揭示了司法認(rèn)知的本質(zhì)--------一種職務(wù)行為，因此，筆者認(rèn)為《行政訴訟證據(jù)》68條的規(guī)定已經(jīng)初步具備了司法認(rèn)知的特點(diǎn)。
通過對(duì)以上三個(gè)司法解釋相關(guān)規(guī)定的梳理，我們可以看出，人民法院在司法實(shí)踐中對(duì)司法認(rèn)知的認(rèn)識(shí)經(jīng)歷了一個(gè)比較長的過程，《行政訴訟證據(jù)規(guī)定》68條的規(guī)定已初步具備了司法認(rèn)知的特點(diǎn)，但總體上來講，我國在立法及司法解釋層面上仍然沒有規(guī)定司法認(rèn)知制度，相關(guān)規(guī)定有很大的不足，其表現(xiàn)如下：
1、《行政訴訟證據(jù)規(guī)定》68條僅僅是針對(duì)行政訴訟，在民事訴訟方面，仍然是將具有司法認(rèn)知性質(zhì)的內(nèi)容納入無須舉證的范圍里加以規(guī)定,使之與當(dāng)事人的承認(rèn)推定、預(yù)決的事實(shí)和經(jīng)過公證證明的事實(shí)等相并立, 未能認(rèn)識(shí)到司法認(rèn)知作為一種獨(dú)立制度的價(jià)值和意義；
2、這些規(guī)定內(nèi)容非常有限，對(duì)司法認(rèn)知的程序、效力都未能有所涉及,沒有形成一個(gè)完整的體系，無法對(duì)司法實(shí)踐進(jìn)行有效的指導(dǎo),司法認(rèn)知也因此沒能發(fā)揮其應(yīng)有的作用；
3、2002年的《規(guī)定》僅管規(guī)定了法庭作為認(rèn)定的主體，但是使用的是“可以直接認(rèn)定”的立法語言，因此從反面解釋，法庭也可不 “直接認(rèn)定”，這就使司法認(rèn)知與否完全取決于法庭的裁量，法庭沒有必需認(rèn)知的義務(wù)，從立法上講沒有規(guī)定必予認(rèn)知事項(xiàng)，從實(shí)踐上講可能產(chǎn)生法官濫用職權(quán)的可能；
4、就目前三個(gè)司法解釋均沒有對(duì)法律的認(rèn)知作任何的規(guī)定；
5、我國在刑事訴訟中沒有任何與司法認(rèn)知相關(guān)的規(guī)定。
三、建立我國的司法認(rèn)知制度
由于司法認(rèn)知制度具有重大的制度功能，筆者認(rèn)為有必要在我國建立完整的司法認(rèn)知制度。而要建立該制度，筆者初步認(rèn)為以下幾個(gè)方面致為重要：
第一、充分認(rèn)識(shí)司法認(rèn)知制度的價(jià)值，以法律的形式明確規(guī)定司法認(rèn)知和無須舉證兩項(xiàng)制度，從而明確司法認(rèn)知與自認(rèn)、預(yù)決的事實(shí)及推定等概念的區(qū)分,明確它們在效力、程序、適用范圍上的差異, 以使其各自發(fā)揮應(yīng)有的作用。
第二、需要明確規(guī)定司法認(rèn)知的對(duì)象；
筆者認(rèn)為必須明確司法認(rèn)知的對(duì)象，首先是需要將法律納入司法認(rèn)知的范圍，同時(shí)區(qū)分必予認(rèn)知和可予認(rèn)知，使司法認(rèn)知的適用規(guī)范化。
就司法認(rèn)知的法律事項(xiàng)而言，筆者認(rèn)為需要根據(jù)我國的法律的形式和效力的不同，首先同時(shí)規(guī)定司法認(rèn)知的對(duì)象包括事實(shí)和法律兩個(gè)方面，然后進(jìn)一步區(qū)分不依申請必予認(rèn)知的對(duì)象和依申請必予認(rèn)知的對(duì)象。其中筆者認(rèn)為以下幾個(gè)問題需要注意：
1、地方法規(guī)和規(guī)章所以應(yīng)當(dāng)規(guī)定為依申請必予認(rèn)知的對(duì)象。是因?yàn)樵谥袊ǖ臏Y源中，地方法規(guī)和規(guī)章是一種數(shù)量極其龐大的法律淵源，此外，民族自治地方的人民代表大會(huì)依據(jù)當(dāng)?shù)孛褡宓恼�、�?jīng)濟(jì)和文化特點(diǎn)，并經(jīng)履行一定的報(bào)批程序后在不同憲法、民族區(qū)域自治法及其他法律法規(guī)相抵觸的前提下，制定頒布的規(guī)范性法律文件即民族自治地方的自治條例和單行條例也屬于廣義的地方性法規(guī)的范疇。對(duì)于地方性法規(guī)和自治條例及單行條例，法官應(yīng)當(dāng)盡可能利用一切可能的調(diào)查手段，包括尋求當(dāng)事人及其律師的援助，來確定應(yīng)適用的地方性法規(guī)。而且，隨著科技發(fā)展的日新月異，信息交流與傳播手段的不斷進(jìn)步將使問題變得愈來愈簡單。但鑒于地方性法規(guī)、自治條例及單行條例、規(guī)章的數(shù)量龐大，要法官一一知悉實(shí)屬不易，但適用法律乃法官的義務(wù)之所在，法官絕不可以此為由推卸其責(zé)。所以，對(duì)地方性法規(guī)和自治條例及單行條例、規(guī)章的必予認(rèn)知，應(yīng)以當(dāng)事人的申請為條件。尤其是當(dāng)法官審理跨區(qū)域的民商事案件時(shí)，有時(shí)需要適用外省（或市）的地方性法規(guī)，此時(shí)更需要當(dāng)事人提供申請甚至相關(guān)資料以協(xié)助法官為正確的認(rèn)知活動(dòng)。
2、別行政區(qū)法律是一類特殊的法的淵源，既不同于我國一般地方行政區(qū)域的地方性法規(guī)和地方政府規(guī)章，也不同于聯(lián)邦制下的州法律。而且，從淵源上講，也具有其復(fù)雜性。香港的法律屬于普通法系，其法律淵源不中判例法更占據(jù)相當(dāng)重要的地位。而澳門和臺(tái)灣地區(qū)屬于大陸法系，但也一般地承認(rèn)判例法的效力，這與內(nèi)地的作法有所不同。筆者以為，當(dāng)案件涉及特別行政區(qū)法律時(shí)，實(shí)際上類視于涉外案件，應(yīng)當(dāng)參照國際沖突法首先選擇準(zhǔn)據(jù)法，然后區(qū)別不同情形分別對(duì)待。其中特別行政區(qū)基本法是由全國人大制定的，在特別行政區(qū)內(nèi)具有最高的法律效力，為不依申請必予認(rèn)知的對(duì)象。香港特別行政區(qū)原有的普通法、衡平法，澳門和臺(tái)灣地區(qū)的原有法律，除同其基本法相抵觸或經(jīng)其立法機(jī)關(guān)依法定程序修改外，以及區(qū)立法機(jī)關(guān)新制定的法律，均歸入依申請的必予認(rèn)知范疇，經(jīng)當(dāng)事人提出申請后，由法官依職權(quán)主動(dòng)調(diào)查，法官也可要求當(dāng)事人提供適當(dāng)?shù)馁Y料。至于區(qū)內(nèi)其他的具有法律效力的條例或行政法規(guī)等規(guī)范性文件則屬于可予認(rèn)知的對(duì)象。
3、顯著事實(shí)應(yīng)當(dāng)規(guī)定為依申請必予認(rèn)知的事項(xiàng)；
一項(xiàng)事實(shí)是否顯著，判斷標(biāo)準(zhǔn)并非總是很明確。顯著事實(shí)的判斷應(yīng)以一般公眾的認(rèn)識(shí)為標(biāo)準(zhǔn)，并且將其限定在審理案件的法院的管轄區(qū)域內(nèi)，具體地說，必須具備兩個(gè)條件：其一是在該區(qū)域內(nèi)為大多數(shù)人所知悉；其二是審判人員亦知悉且認(rèn)為屬于眾所周知的事實(shí)。之所以作此嚴(yán)格規(guī)定，源于針對(duì)必予認(rèn)知的對(duì)象，必須保證其絕對(duì)的客觀性。作為法官來說，他同時(shí)具有一般公眾和特殊裁判者的雙重身分，要求他在審理案件時(shí)完全站在一般公眾的立場做出判斷，客觀上不太可能。而且，一般來說，已為一般公眾所知的事實(shí)，法官更應(yīng)知曉。當(dāng)然，也不排除實(shí)踐中存在這樣的問題，即對(duì)于確系在某一區(qū)域?yàn)楸娝苤�、不存在爭�?zhí)的事實(shí)，唯獨(dú)審理該案的法官不知，這只能說是法官的失職，對(duì)此可有當(dāng)事人提供適當(dāng)?shù)闹R(shí)，以輔助法官取得必要的知識(shí)，從而加以認(rèn)知，然而此處的提供適當(dāng)知識(shí)，并非擔(dān)負(fù)舉證責(zé)任，而是提請法官注意而已。對(duì)于顯著事實(shí)，因其種類繁多，豐富多彩，其內(nèi)容涉及社會(huì)生活的方方面面，要求法官對(duì)此一并加以注意，未免過于苛刻，因此針對(duì)顯著事實(shí)，一般要求有當(dāng)事人的主動(dòng)申請。鑒于顯著事實(shí)屬于在審判法院管轄區(qū)域范圍內(nèi)被絕大多數(shù)人所知悉的普通知識(shí)，一旦當(dāng)事人提出了申請，法官就必須予以認(rèn)知。
4、習(xí)慣應(yīng)予司法認(rèn)知，但宜規(guī)定為可予認(rèn)知的對(duì)象；
習(xí)慣作為一種行為規(guī)范，具有相當(dāng)?shù)囊?guī)范功能，特別是在一些民事糾紛中，我國法律明確規(guī)定了習(xí)慣可以作為一種法律淵源，比如《合同法》第60條、第61條的規(guī)定，因此在案件涉及某些習(xí)慣時(shí)，法官可以行使自由裁量權(quán)對(duì)習(xí)慣內(nèi)容結(jié)合案件的具體情況進(jìn)行認(rèn)知。當(dāng)然，由于習(xí)慣各地不同、數(shù)量龐大，要求法官一一知悉是不可能的，因此需要案件當(dāng)事人提出申請。
第三、需要明確規(guī)定司法認(rèn)知的程序；
規(guī)定司法認(rèn)知的程序有利于避免司法認(rèn)知的隨意性,而違反程序的司法認(rèn)知應(yīng)被視為無效。筆者認(rèn)為司法認(rèn)知的程序中，以下兩個(gè)方面是必須加以規(guī)定的:
1、告知程序；
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