[ 臧恩富 ]——(2006-3-23) / 已閱26007次
五種無效建筑工程施工合同及其四種民事法律后果/臧恩富律師
遼寧壹品律師事務(wù)所 律師臧恩富
近年來隨著我國城市房地產(chǎn)業(yè)的蓬勃發(fā)展，建筑行業(yè)也非�；钴S，但與此同時，由于建筑市場行為不規(guī)范所導(dǎo)致的建設(shè)工程質(zhì)量問題和拖欠工程款及農(nóng)民工工資問題日益突出，引起了黨中央和國務(wù)院的高度重視。如何依法規(guī)范建筑市場行為，已成為法律界的一個重要課題。其中，哪些建筑工程施工合同屬于無效合同，如何處理無效的建筑施工合同是審理和代理建筑施工合同案件中必須明確的一個具體的法律適用問題。
無效的建筑施工合同是指建筑施工合同違反法律、法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定，不發(fā)生當(dāng)事人期望的法律效力的建筑施工合同。依據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（法釋[2004]14號，2004年10月27日發(fā)布）及最高人民法院副院長黃松有就該解釋答記者問的精神，現(xiàn)將該司法解釋明文規(guī)定的五種無效建筑工程施工合同及其四種民事法律后果歸納分析如下：
一、 五種無效的建筑工程施工合同
1、無效情形之一：承包人未取得建筑施工企業(yè)資質(zhì)或者超越資質(zhì)等級的；
建筑工程施工合同的承包人即施工方依法應(yīng)通過建設(shè)行政主管部門的資質(zhì)審查，取得相應(yīng)等級的資質(zhì)證書后，方可在其資質(zhì)等級許可的范圍內(nèi)從事建筑施工活動。禁止未取得建筑施工企業(yè)資質(zhì)證書的企業(yè)或個人承攬工程，禁止建筑施工企業(yè)超越本企業(yè)資質(zhì)等級許可的業(yè)務(wù)范圍承攬工程。
2、無效情形之二：沒有資質(zhì)的實(shí)際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義的；
沒有法定資質(zhì)的單位或個人以掛靠、聯(lián)營、內(nèi)部承包等形式使用有法定資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義與發(fā)包單位簽訂的建設(shè)工程施工合同無效�！吨腥A人民共和國建筑法》有同樣原則性的規(guī)定，即禁止沒有資質(zhì)的單位或個人以任何形式借用其他建筑施工企業(yè)的名義承攬工程，禁止建筑施工企業(yè)以任何形式允許其他單位或個人使用本企業(yè)的資質(zhì)證書、營業(yè)執(zhí)照，以本企業(yè)的名義承攬工程。
3、無效情形之三：建設(shè)工程必須進(jìn)行招標(biāo)而未招標(biāo)或者中標(biāo)無效的；
《中華人民共和國招標(biāo)投標(biāo)法》主要規(guī)定了必須進(jìn)行招標(biāo)的三類工程項(xiàng)目及六種中標(biāo)無效的情形。
4、無效情形之四：承包人非法轉(zhuǎn)包建設(shè)工程的；
依據(jù)《建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》第七十八條的規(guī)定，非法轉(zhuǎn)包，是指承包單位承包建設(shè)工程，不履行合同約定的責(zé)任和義務(wù)，將其承包的全部建設(shè)工程轉(zhuǎn)給他人或者將其承包的全部建設(shè)工程肢解以后以分包的名義分別轉(zhuǎn)給其他單位承包的行為。
5、無效情形之五：承包人違法分包建設(shè)工程的。
依據(jù)《建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》第七十八條的規(guī)定，違法分包，是指下列行為：
�。�1）總承包單位將建設(shè)工程分包給不具備相應(yīng)資質(zhì)條件的單位的；
�。�2）建設(shè)工程總承包合同中未有約定，又未經(jīng)建設(shè)單位認(rèn)可，承包單位將其承包的部分建設(shè)工程交由其他單位完成的；
�。�3）施工總承包單位將建設(shè)工程主體結(jié)構(gòu)的施工分包給其他單位的；
�。�4）分包單位將其承包的建設(shè)工程再分包的。
二、 無效建筑工程施工合同的四種民事法律后果
1、民事法律后果之一：折價補(bǔ)償, 即工程驗(yàn)收合格時參照合同約定工程價款折價補(bǔ)償
建設(shè)工程施工合同被確認(rèn)無效后,如果建設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收合格或者修復(fù)后驗(yàn)收合格（修復(fù)費(fèi)用由承包人承擔(dān)）的,承包人請求參照合同約定支付工程價款的，法院應(yīng)給予支持。
無效合同自始沒有法律約束力，不能產(chǎn)生當(dāng)事人預(yù)期的法律后果，無效合同的法律后果之一是返還財產(chǎn)，恢復(fù)原狀。但由于建筑工程施工合同的承包方將其勞動和建筑材料已經(jīng)物化到建筑工程上了，在建筑工程施工合同無效的情況下，不具有返還財產(chǎn)的可能性，因此只能采用折價補(bǔ)償?shù)姆绞教幚�。上述司法解釋采用參照合同約定結(jié)算工程價款作為折價補(bǔ)償?shù)脑瓌t，而沒有采用以工程定額為標(biāo)準(zhǔn)，通過鑒定確定建設(shè)工程價值的補(bǔ)償原則。
2、民事法律后果之二：不支付工程款， 即對質(zhì)量不合格且不能修復(fù)的工程，發(fā)包方有權(quán)不支付工程款
依據(jù)上述司法解釋的規(guī)定，合同無效，承包人對建設(shè)工程進(jìn)行修復(fù)后，若經(jīng)竣工驗(yàn)收仍不合格，則對于承包人請求支付工程款的訴訟請求，法院不予支持。
3、民事法律后果之三：過錯賠償
建設(shè)工程施工合同無效，且建設(shè)工程不合格的，對于因建設(shè)工程不合格造成的損失，若發(fā)包人有過錯，則發(fā)包人也應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任，即對承包人不能得到工程價款的損失按照過錯承擔(dān)賠償責(zé)任。
4、民事法律后果之四、法院收繳當(dāng)事人已經(jīng)取得的非法所得
依據(jù)上述司法解釋第四條的規(guī)定，對于因承包人非法轉(zhuǎn)包、違法分包建設(shè)工程或者沒有資質(zhì)的實(shí)際實(shí)工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義與他人簽訂建設(shè)工程施工合同的，人民法院可以根據(jù)民法通則第一百三十四條的規(guī)定，收繳當(dāng)事人已經(jīng)取得的非法所得。
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