[ 趙立明 ]——(2006-3-12) / 已閱30294次
再論生產(chǎn)、銷售地條鋼構(gòu)不構(gòu)成非法經(jīng)營罪——續(xù)談一起地條鋼案件
趙黎明
（重慶市渝中區(qū)兩路口希爾頓商務(wù)中心 重慶中柱律師事務(wù)所 400015）
內(nèi)容提要：自從筆者發(fā)表了《生產(chǎn)、銷售地條鋼構(gòu)不構(gòu)成生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品犯罪？——由一起地條鋼案件談起》一文后（網(wǎng)址：m.ggmww.com/Lw/lw_view.asp?no=5534），收到全國大量的來電、來信以及電子郵件。其中大多數(shù)是生產(chǎn)、銷售地條鋼的當(dāng)事人及其辯護(hù)律師，紛紛詢問重慶市彭水縣地條鋼案件的最新進(jìn)展。由于筆者事務(wù)繁忙、分身無術(shù)，不能一一回復(fù)，故在此就該案的最新進(jìn)展作一介紹，旨在推動對此類案件的公正審理。（筆者電子郵件：zhaoliminglawyer@yahoo.com.cn）
關(guān) 鍵 詞：地條鋼 淘汰產(chǎn)品 行政處罰 刑事犯罪
一、引子
2004年6月17日，國家發(fā)改委、建設(shè)部、商務(wù)部、工商總局、質(zhì)檢總局、環(huán)�？偩�、電監(jiān)會發(fā)布了《關(guān)于進(jìn)一步打擊地條鋼建筑用材非法生產(chǎn)銷售行為的緊急通知》。由此，全國建材市場進(jìn)行了一次專項(xiàng)整治，各有關(guān)部門共出動執(zhí)法人員50.72萬人次，檢查建材生產(chǎn)企業(yè)65745家（次），檢查建材市場和經(jīng)銷企業(yè)86439個（次），檢查建筑工地28086個（次），立案查處各類建材違法案件48069起，查獲產(chǎn)品貨值12.4億元。
其中，質(zhì)檢部門加大了對地條鋼生產(chǎn)企業(yè)的反復(fù)排查和集中打擊，共出動執(zhí)法人員13.8萬人次，立案查處生產(chǎn)地條鋼案件5598起，查處地條鋼生產(chǎn)企業(yè)4560家，現(xiàn)場查獲地條鋼8.79萬噸，貨值2.24億元，查獲地條鋼生產(chǎn)設(shè)備6156臺（套）。
這之中，有些地區(qū)的公安機(jī)關(guān)經(jīng)濟(jì)犯罪偵查部門介入了傳統(tǒng)上一直由質(zhì)監(jiān)、工商部門給予行政處罰的地條鋼類淘汰產(chǎn)品的案件，并有部分公安機(jī)關(guān)在偵查終結(jié)后移送檢察機(jī)關(guān)，由后者分別以“生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪” 或者“非法經(jīng)營罪”等罪名向法院提起公訴。重慶市彭水縣地條鋼案就是其中一起。
二、重慶市彭水縣地條鋼案件的二審判決書摘要
2005年8月22日，重慶市高級人民法院就這起自新《刑法》實(shí)施以來，重慶市首例涉嫌生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪案件作出終審判決。判決書正文摘要如下：
（一）、關(guān)于案件事實(shí)的認(rèn)定：
經(jīng)二審審理查明：2003年10月至2004年7月期間，四上訴人購進(jìn)廢鐵2752噸，共生產(chǎn)并銷售地條鋼1455噸，銷售金額為人民幣4658041萬元。經(jīng)營期間，四人共分紅三次，每股分紅25萬元。四人經(jīng)營地條鋼期間沒有取得營業(yè)執(zhí)照和生產(chǎn)許可證，且在生產(chǎn)、銷售地條鋼期間，雖多次受到工商、質(zhì)監(jiān)等職能部門的查處，并被責(zé)令停止生產(chǎn)經(jīng)營活動，但仍然繼續(xù)從事生產(chǎn)、銷售地條鋼活動。
（二）、關(guān)于是否構(gòu)成生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪的認(rèn)定
關(guān)于上訴人及辯護(hù)人提出原判決認(rèn)定四上訴人生產(chǎn)、銷售地條鋼均為不合格產(chǎn)品證據(jù)不足的問題。經(jīng)查，原判認(rèn)定地條鋼為不合格產(chǎn)品是基于淘汰產(chǎn)品為不合格產(chǎn)品的觀點(diǎn)，但是國家并無明文規(guī)定淘汰產(chǎn)品是不合格產(chǎn)品，國家質(zhì)檢總局（1991）技監(jiān)法便字第104號文件指出生產(chǎn)、經(jīng)銷國家明令淘汰的產(chǎn)品與出售不合格商品不是同一概念，不能等同，否定了淘汰產(chǎn)品就是不合格產(chǎn)品。根據(jù)現(xiàn)有檢驗(yàn)結(jié)論，也不能認(rèn)定涉案地條鋼的質(zhì)量均為不合格。綜上，不能認(rèn)定四上訴人生產(chǎn)、銷售的地條鋼均為不合格產(chǎn)品。故該上訴理由及辯護(hù)意見成立。
關(guān)于上訴人及辯護(hù)人提出四上訴人沒有以不合格產(chǎn)品冒充合格產(chǎn)品的問題。經(jīng)查，首先，現(xiàn)有證據(jù)不能認(rèn)定四上訴人生產(chǎn)的地條鋼均為不合格產(chǎn)品；其次，原判認(rèn)定的證人證言中僅有個別經(jīng)銷商的證詞，但無其他證據(jù)印證，故不能證明四上訴人在銷售地條鋼的過程中有假冒行為。綜上，不能認(rèn)定四上訴人在銷售地條鋼的過程中實(shí)施了以不合格產(chǎn)品冒充合格產(chǎn)品的行為。故該上訴理由及辯護(hù)意見成立。
關(guān)于上訴人的辯護(hù)人提出淘汰產(chǎn)品不屬于刑法中的偽劣產(chǎn)品的問題。經(jīng)查，根據(jù)國家質(zhì)檢總局《關(guān)于實(shí)施<產(chǎn)品質(zhì)量法>若干問題的意見》（質(zhì)技監(jiān)局政發(fā)[2001]43號）第8條，《產(chǎn)品質(zhì)量法》第50條、第51條，以及《刑法》第140條的規(guī)定，可知淘汰產(chǎn)品屬于《產(chǎn)品質(zhì)量法》中的偽劣產(chǎn)品，但不屬于《刑法》生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪中的偽劣產(chǎn)品，故該辯護(hù)意見成立。
（三）、關(guān)于案件的最后定性及判決結(jié)果
關(guān)于上訴人及辯護(hù)人提出四上訴人的行為不構(gòu)成生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪的問題，經(jīng)查，現(xiàn)有證據(jù)不能證明上訴人實(shí)施了《刑法》第140條生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪的行為。故該上訴理由及辯護(hù)意見成立。
本院認(rèn)為，根據(jù)《企業(yè)法人登記管理?xiàng)l例》第2條、第3條，《合伙企業(yè)登記管理辦法》第3條，《個人獨(dú)資企業(yè)法》第13條，國務(wù)院《城鄉(xiāng)個體工商戶管理暫行條例》第7條，國務(wù)院《無照經(jīng)營查處取締辦法》第2條、第4條、第14條的規(guī)定，企業(yè)與個人要從事經(jīng)營活動，必須依法向登記機(jī)關(guān)登記并領(lǐng)取營業(yè)執(zhí)照，否則不能從事經(jīng)營活動，未取得營業(yè)執(zhí)照而擅自從事經(jīng)營活動的行為屬于無照經(jīng)營行為，應(yīng)追究行政責(zé)任甚至刑事責(zé)任。
四上訴人未經(jīng)登記、也未取得營業(yè)執(zhí)照，生產(chǎn)、銷售鋼材1455噸，銷售金額人民幣4658041元，屬于無照經(jīng)營行為，且生產(chǎn)、銷售的均為國家明令禁止的淘汰產(chǎn)品地條鋼，嚴(yán)重?cái)_亂了市場經(jīng)濟(jì)秩序，構(gòu)成非法經(jīng)營罪。四上訴人經(jīng)營地條鋼數(shù)額巨大，在多次受到行政處罰并被責(zé)令停止生產(chǎn)后仍然繼續(xù)生產(chǎn)、銷售，情節(jié)特別嚴(yán)重。
四上訴人及其辯護(hù)人關(guān)于其行為不構(gòu)成生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪的上訴理由和辯護(hù)意見成立，本院予以采納，但其行為已構(gòu)成非法經(jīng)營罪，且情節(jié)特別嚴(yán)重，應(yīng)依法懲處。原判認(rèn)定的部分事實(shí)和適用法律有誤，量刑不當(dāng)，應(yīng)予改判。
依照《刑事訴訟法》第189條第（3）項(xiàng)、《刑法》第225條第（4）項(xiàng)、第25條第1款、第52條、第67條第1款之規(guī)定，判決如下：一、撤銷重慶市第四中級人民法院的一審判決；二、上訴人犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑8年，并處罰金7萬元；三、對上訴人的違法所得予以追繳。本判決為終審判決。
三、對重慶高院定性“非法經(jīng)營罪”的看法
仔細(xì)分析重慶高院的二審判決“四上訴人未經(jīng)登記、也未取得營業(yè)執(zhí)照，生產(chǎn)、銷售鋼材1455噸，銷售金額人民幣4658041元，屬于無照經(jīng)營行為，且生產(chǎn)、銷售的均為國家明令禁止的淘汰產(chǎn)品地條鋼，嚴(yán)重?cái)_亂了市場經(jīng)濟(jì)秩序，構(gòu)成非法經(jīng)營罪�！笨梢姡䦟彿ㄔ骸胺欠ń�(jīng)營罪”的定性針對的首先是未經(jīng)登記、也未取得營業(yè)執(zhí)照的無照經(jīng)營行為，其次才是生產(chǎn)、銷售地條鋼的行為。
（一）、二審法院適用《刑法》第225條第4項(xiàng)的規(guī)定，認(rèn)定四上訴人構(gòu)成“非法經(jīng)營罪”，屬于對該罪名的擴(kuò)張適用。
1、針對如何適用《刑法》第225條第4項(xiàng)規(guī)定的“其他嚴(yán)重?cái)_亂市場秩序的非法經(jīng)營行為”，全國人大常委會和最高人民法院、最高人民檢察院分別頒布了相關(guān)決定和司法解釋。
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