[ 向品 ]——(2006-3-11) / 已閱16167次
透視“高考移民”的法律問題
文/向品
摘要：近年來，部分考生在普通高校招生全國統(tǒng)一考試報(bào)名前利用省際間錄取分?jǐn)?shù)線差異，通過辦理非正常戶口遷移手續(xù)，在分?jǐn)?shù)線較低的省份獲取報(bào)考資格和較多的錄取機(jī)會，這些考生絕大多數(shù)未在戶口遷入地實(shí)際居住和接受高中教育，即所謂高考移民。高考移民現(xiàn)象破壞了正常的教育考試秩序，造成了嚴(yán)重的社會影響。為了維護(hù)正常的教育秩序，保護(hù)大多數(shù)高考考生的利益，中央及地方均出臺了一系列政策試圖緩和由此帶來的種種矛盾。從中產(chǎn)生了一系列的法學(xué)問題，值得廣大學(xué)者同仁的思考。
關(guān)鍵詞：高考移民 教育權(quán) 遷徙自由 行政主體 平等保護(hù) 正當(dāng)程序
改革開放以來，我國的高等教育事業(yè)得到迅猛發(fā)展，高等教育步入大眾化階段，培育了大量高學(xué)歷人員。學(xué)歷越高，競爭力相對越強(qiáng)。這樣以來，“一考定終生”�！翱蓱z天下父母心”，為了子女的前途，父母們窮盡一切手段和辦法使子女能在激烈競爭中占據(jù)更有利地位�！案呖家泼瘛睙o疑是一條捷徑。
一位河南的周先生給記者算了一下：來天津把三年高中上完，要花費(fèi)10萬元。2004年河南省文史本科高考錄取分?jǐn)?shù)線564分，天津?yàn)?72分，相差近100分。10萬購買100分的差價(jià)，相當(dāng)于一分1000元。而要是在河南參加高考要想獲得一分的優(yōu)勢，要的就遠(yuǎn)不止1000元。在移民者眼中，能上好大學(xué)是最重要的事，哪管會擠占移入地的升學(xué)名額。海南一高考考生朱某向記者說，他們所在的學(xué)校外地考生雖只有20多人，但這些人的學(xué)生成績卻都是拔尖的。前年海南省省外考生高考成績達(dá)到本科第一批錄取分?jǐn)?shù)線的人數(shù)占第一批入圍人數(shù)的23.5%。正是在這樣的背景下，海南省政府下發(fā)《海南省普通高等學(xué)校招生報(bào)考條件暫行規(guī)定》：所有要求在我省報(bào)名參加普通高等學(xué)校招生考試的人員，必須符合教育部當(dāng)年有關(guān)普通高等學(xué)校招生報(bào)考條件的規(guī)定。此外，在我省參加普通高等學(xué)校招生考試的考生，除往年規(guī)定的考生本人及其法定監(jiān)護(hù)人在我省有戶籍外，考生本人高中階段后兩個(gè)學(xué)年須在我省就讀；或是考生本人小學(xué)或初級中學(xué)在我省畢業(yè)且畢業(yè)時(shí)戶籍在我�。涣硗�，考生本人在我省有戶籍且其法定監(jiān)護(hù)人屬駐瓊部隊(duì)現(xiàn)役軍人或?qū)偈∪耸虏块T確認(rèn)的引進(jìn)優(yōu)秀人才，也可在我省報(bào)考參加普通高等學(xué)校招生考試。不符合以上3項(xiàng)條件之一，但戶口在我省的考生也可在我省報(bào)考，限定報(bào)考本科第二批和�？疲ǜ呗殻⿲W(xué)校。這條規(guī)定直接導(dǎo)致了“高考狀元夢斷清華”的悲劇。①雖然李洋最后為香港城市大學(xué)錄取，但還是有不少人以公民享有受教育權(quán)和遷徙自由質(zhì)問政府舉措。
一、高考移民的合理依據(jù)
《世界人權(quán)宣言》第26條第一款規(guī)定，人人都有受教育的權(quán)利，……高等教育應(yīng)根據(jù)成績而對一切人平等開放�！督�(jīng)濟(jì)、社會、文化權(quán)利國際公約》第13條第2款規(guī)定，本公約締約國認(rèn)為，為了充分實(shí)現(xiàn)這一權(quán)利起見，高等教育應(yīng)根據(jù)成績，以一切適當(dāng)方法，對一切人平等開放。我國《教育法》也規(guī)定：公民不分民族、種族、性別、職業(yè)、財(cái)產(chǎn)狀況、宗教信仰等，依法享有平等的受教育機(jī)會。而對于遷徙自由，自1791年《法國憲法》第一次成文憲法后，各國憲法普遍間接或直接加以確立。尤其是在美國，聯(lián)邦最高法院在判例中確認(rèn)美國公民有移居任何一州并享有移居州公民的同等待遇的權(quán)利。1984年《世界人權(quán)宣言》及其后的《公民權(quán)利與政治權(quán)利公約》、《歐洲人權(quán)公約》第四議定書等都相繼規(guī)定。我國作為《世界人權(quán)宣言》的第一批簽字國和《公民權(quán)利與政治權(quán)利公約》簽署國，從理論上講，是承認(rèn)公民遷徙自由的。這樣看來，“高考移民”是不應(yīng)該被禁止的。
然而，權(quán)利不是無限的。個(gè)人不但有權(quán)利，還有義務(wù)，否則社會平衡或和諧就是不可能的。正如《世界人權(quán)宣言》第4條的規(guī)定：“自由就是指有權(quán)從事一切無害于他人的行為，因此，個(gè)人的自然權(quán)利的行使只能以承認(rèn)他人的自由為前提，只能以保證社會上其他成員都能享有同樣權(quán)利為限制”。在民主憲政條件下，為維護(hù)公共秩序以及保障其他公民的權(quán)利不受到破壞，憲法和法律在確認(rèn)遷徙自由的同時(shí)也規(guī)定了對這一權(quán)利的限制。一般說來，遷徙自由的行使以國家安全和對公共秩序的保護(hù)為限，而且法律限制不得與憲法的基本原則和精神相抵觸。當(dāng)然，限制的最終目的是為了公民能最大限度地行使憲法的基本權(quán)利與自由，而不是通過種種法律限制使之化為烏有。
對《世界人權(quán)宣言》中所確認(rèn)的權(quán)利包括遷徙自由的限制，主要來自該宣言第29條：“人人對社會負(fù)有義務(wù)”，“人人在行使他的權(quán)利和自由時(shí)，只受法律所確定的限制，確定此種限制的唯一目的在于保證對旁人的權(quán)利和自由給予應(yīng)有的承認(rèn)和尊重，并在一個(gè)民主的社會中適應(yīng)道德、公共秩序和普遍福利的正當(dāng)需要�！弊钤敱M地舉出遷徙自由的例外的，要算《歐洲人權(quán)公約》第四議定書了：“對行使這些權(quán)利不得施以任何限制，除非是依據(jù)法律及在民主社會中為了國家安全或公共安全而必不可少的限制，旨在維護(hù)公共秩序、防止犯罪、保護(hù)健康或道德、或者保護(hù)其他人的權(quán)利和自由”，“依法規(guī)定的限制在民主社會中可以公共利益證明其合理性。”需要注意的是，例外應(yīng)符合適度的普遍原則，以防止那類“試圖用左手拿走右手已經(jīng)給出的東西的條款”對遷徙權(quán)的侵犯。毫無疑問，“高考移民”嚴(yán)重?fù)p害了正常的教育考試秩序，給社會造成嚴(yán)重的不良后果，應(yīng)予以禁止。
二、政府管制的價(jià)值取向
根據(jù)盧梭的《社會契約論》，政府權(quán)力是公眾授予的，而公眾之所以授予政府權(quán)利，是希望借政府之手解決社會紛爭，維護(hù)社會公平和穩(wěn)定。行政主體在選擇作出何種內(nèi)容的行政行為時(shí)要全面權(quán)衡各種利益關(guān)系，以作出最佳的選擇判斷，從而實(shí)現(xiàn)其實(shí)體內(nèi)容的“均衡合理”，彰顯社會正義。
（一）多數(shù)人利益優(yōu)先保護(hù)
“人民不可能自動形成一個(gè)針對某一特定的少數(shù)進(jìn)行壓迫的多數(shù)。多數(shù)同意比少數(shù)手中的真理更重要。利益沖突是必然的。但究竟誰的利益應(yīng)該優(yōu)先考慮，只有三種選擇：一是所有人的利益得到同等的保證，但實(shí)際上很難做到這一點(diǎn)。二是使多數(shù)人的利益服從少數(shù)人的利益，顯然它又無法令人接受；三是少數(shù)人的利益服從多數(shù)人的利益，要在相互沖突的利益中找到一致行動的基礎(chǔ)，唯有堅(jiān)持多數(shù)人利益優(yōu)先的原則，亞里士多德曾以才智平平的多數(shù)人的判斷優(yōu)于賢明出眾的少數(shù)人的判斷為由，替多數(shù)人掌權(quán)的政體辯護(hù)。他把多數(shù)人的集體智力優(yōu)勢作為多數(shù)人權(quán)力的基礎(chǔ)。但是多數(shù)人的權(quán)力基礎(chǔ)并不在這里，多數(shù)人的權(quán)力基礎(chǔ)是共同利益。當(dāng)他們把自己的一部分利益托付給共同體的時(shí)候，權(quán)利就同時(shí)產(chǎn)生了。雖然人與人之間在智力上不平等，但在共同利益領(lǐng)域即政治領(lǐng)域，人民的權(quán)利是完全平等的。在一個(gè)股份制公司中，根據(jù)占有股份的多寡確定股東權(quán)利的大小，大股東擁有的發(fā)言權(quán)要大一些，但在“國家公司”中，在對全民財(cái)產(chǎn)的管理中，每個(gè)人以他們同等的權(quán)利入股，對國家事務(wù)有同等的發(fā)言權(quán)。這里不存在大股東的權(quán)利和小股東的權(quán)利，只存在多數(shù)人的權(quán)利和少數(shù)人的權(quán)利。多數(shù)人的權(quán)利優(yōu)先于少數(shù)人的權(quán)利，經(jīng)多數(shù)人同意而產(chǎn)生的權(quán)力是對多數(shù)人權(quán)利的肯定。多數(shù)人的利益不可能從少數(shù)人那里得到保障，而只能由多數(shù)人來保證。人民群眾不會拒絕服從真理，但真理是通過說服使大眾接受的。不能強(qiáng)迫人們服從真理，正如不能強(qiáng)迫人們進(jìn)食，即使是珍饈美味。在多數(shù)人未認(rèn)識少數(shù)人的真理之前，少數(shù)人也只得先委屈一下。要允許人們在真理面前猶豫。少數(shù)人的正確觀點(diǎn)要經(jīng)過反復(fù)傳播、獲得多數(shù)共識，進(jìn)而成為社會的選擇。正確的觀點(diǎn)產(chǎn)生正確的決策，但只有同時(shí)獲得了多數(shù)同意后，正確的決策得到了正義的支持，才有了推行的可能性。因此，即使是正確的政策，為民謀利的政策，如果在沒有得到公眾多數(shù)同意的情況下強(qiáng)力推行，仍然是不行的。一旦今天容忍了正確的政策能夠不顧公眾的反對大力推行，那么明天他們就只好被迫接受所有那些自稱是正確的政策了。②
在遷徙自由還未寫入我國憲法的今天，“高考移民者”顯然只是少部分的有錢一族，如不對他們進(jìn)行規(guī)制，顯然對移入地和移出地的考生均不公平，也就沒有保護(hù)“多數(shù)人的利益”。
（二） 相對人權(quán)利平等保護(hù)③
“階級的產(chǎn)生把原始平等狀態(tài)推入了不平等的深淵，但從那一刻開始，人類就從未放棄過對平等理想的追求�！�
1、 對人權(quán)利主體對同等權(quán)利有相同的權(quán)利實(shí)現(xiàn)預(yù)期
權(quán)利實(shí)現(xiàn)的預(yù)期是指權(quán)利人對權(quán)利享受的最終發(fā)展結(jié)果所作的判斷，它是權(quán)利人在未實(shí)現(xiàn)權(quán)利之前主觀上的認(rèn)識。權(quán)利實(shí)現(xiàn)預(yù)期的主體不是籠統(tǒng)而言的相對人，而是某一權(quán)利的權(quán)利主體，一般是與某一權(quán)利有直接關(guān)系的某個(gè)權(quán)利人或某個(gè)社會組織，相對人對權(quán)利實(shí)現(xiàn)和享受的滿意程度是判斷權(quán)利是否得到平等保護(hù)的最為重要的標(biāo)準(zhǔn)，同一性質(zhì)的權(quán)利若在不同的行政主體有相同的實(shí)現(xiàn)過程中的主觀預(yù)期，此時(shí)這種權(quán)利保護(hù)不平等的狀態(tài)就不可能發(fā)生，即使發(fā)生也不會在相對人之間造成極大震動。然而有時(shí)盡管行政主體創(chuàng)造了同等的保護(hù)條件，履行了同等的保護(hù)職能，也付出了同等的保護(hù)努力，但由于相對人社會地位、文化程度、地理位置等不同最終在權(quán)利獲取方面有可能不同。因這樣的不同而產(chǎn)生的主觀預(yù)期的差別也應(yīng)當(dāng)是合理的。為了公平起見，行政主體就對某些特殊地區(qū)特殊群體進(jìn)行某種傾斜、照顧、補(bǔ)償。如美國一些行政許可就采取了差別待遇，以確保能平等對待少數(shù)民族、黑人、墨西哥后裔、美洲土著人和有西班牙形式者及婦女。此外，對于他們在受教育的權(quán)利方面亦給予特殊照顧。
2、行政相對人在同等條件下同等對待
行政主體并不一定把每種屬于相對人享受的權(quán)利都不折不扣的交于每一個(gè)相對人。智力上的差別、體力上的差別、傳統(tǒng)文化因素影響上的差別決定了無論如何也不可能做到權(quán)利享有的絕對平等化。我國由于歷史原因，不同地區(qū)在諸方面發(fā)展不大平衡，行政主體對權(quán)利的保護(hù)最終不可能使行政相對人就同一權(quán)利得到相同利益，它所要做的是在總體的社會性行為中做到平等，也就是說創(chuàng)造平等的外圍環(huán)境，為相對人權(quán)益的實(shí)現(xiàn)提供平等的機(jī)會。當(dāng)然，創(chuàng)造機(jī)會均等是一個(gè)漫長的過程。“人們必須認(rèn)識到這樣的事實(shí)，法律面前人人平等原則的有效實(shí)施，正如真正機(jī)會均等原則的實(shí)施一樣，需要?dú)v時(shí)多年，甚至幾十年。如果你試圖做得過快，你就要考慮到某種強(qiáng)大的反彈�！�
正如前文所述，“高考移民”者就其個(gè)人權(quán)利的實(shí)現(xiàn)而言固無可厚非，然而政府對他們的壓制則是站在更高一層從大多數(shù)人利益及整個(gè)社會的公平、秩序來考慮的。對新疆、西藏、寧夏、貴州、海南等省的優(yōu)惠政策是基于當(dāng)?shù)氐膶?shí)際情況、為保證當(dāng)?shù)乜忌硎芨叩冉逃臋?quán)利而做出的。這也符合《教育法》的有關(guān)規(guī)定。“國家根據(jù)各少數(shù)民族的特點(diǎn)和需要，幫助各少數(shù)民族地區(qū)發(fā)展教育事業(yè)。國家扶持邊遠(yuǎn)貧困地區(qū)發(fā)展教育事業(yè)�！比绻麌�(yán)格按照平等公平的字面意義要求全國劃定統(tǒng)一分?jǐn)?shù)線，是不現(xiàn)實(shí)的也不理智的。這里，筆者有意將上海、北京排除在享受優(yōu)惠待遇之外。從教育資源配置上講，向某些不發(fā)達(dá)地區(qū)進(jìn)行某種傾斜，是為了對已有的某些不平等進(jìn)行補(bǔ)償，但給已經(jīng)具有教育資源絕對優(yōu)勢的城市補(bǔ)償就讓人摸不著頭腦。
三、合理行政背后的缺憾
“國家必須遵守它所制定的法律，只要該法律未被廢除。國家可以修改或取消某項(xiàng)法律；但只要該法律存在，國家限制行為，行政行為和司法行為都必須在該法律法定范圍之內(nèi)。”④法治國思想的基本精神在于使國家公權(quán)力從屬于法律，這種精神在行政領(lǐng)域的體現(xiàn)就是行政法治原則，即作為國家公權(quán)力之一的行政權(quán)也應(yīng)當(dāng)?shù)椒傻闹�。公�?quán)力的行使必須符合公平、正義的觀念。在法國，行政法治主要包含以下三項(xiàng)內(nèi)容：1、行政行為必須具有法律依據(jù)。2、行政行為必須符號法律要求。第一，形式合法。指行政行為的方式和程序符合法律的規(guī)定。由于法律規(guī)定的大部分形式和程序是出于保障相隊(duì)人權(quán)利的考慮，因此行政機(jī)關(guān)必須遵守。第二，目的合法。首先，任何行政行為都必須符合法律的一般目的，即必須以實(shí)現(xiàn)公共利益為目的，而不能出于以私人或黨派或所屬團(tuán)體的利益。其次，行為必須符合法律授權(quán)的特別目的。行政法院可以審查行政行為的權(quán)力為由予以撤消，從而使每一項(xiàng)行政行為都處于行政法院的監(jiān)督之下。⑤
不可否認(rèn)的是，中央和地方出臺的一系列限制“高考移民”的辦法、決策是沒有法律指引的。要在法國，行政法院完全有理由撤消該行為。而在我國，事中監(jiān)督（從行政決策的過程即是否遵守法定程序來評價(jià)其價(jià)值）和事后監(jiān)督（從行政決策的最終結(jié)果來評價(jià)其價(jià)值）均不健全，使許多類似決策成了“漏網(wǎng)之魚”。因此，為了確保行政主體與相對人之間的平衡狀態(tài)，必須改變現(xiàn)有局面。然而，我們不可能走法國“行政法院”模式，也不可能在期待在短期內(nèi)將現(xiàn)有監(jiān)督體制修修補(bǔ)補(bǔ)以期完整達(dá)到其應(yīng)有之義。更現(xiàn)實(shí)的做法是，要求行政主體行使職權(quán)時(shí)必須符合行政程序，這既是民主與法制的要求，也是科學(xué)與效率的需要。公正的程序規(guī)則可以維持公民對行政機(jī)關(guān)的信任和良好的關(guān)系，減少與行政機(jī)關(guān)之間的摩擦，有可能最大限度地提高效率。最典型的是聽證制度�！八笙碛新犠C權(quán)的人有權(quán)通過論辯權(quán)支持自己的主張，無論其論辯多么簡單；在必要時(shí)，有權(quán)提供證據(jù)支持自己的主張，無論這些證據(jù)多么非正式�！�
程序必須是正當(dāng)?shù)�。正�?dāng)程序并不是一個(gè)與時(shí)間、地點(diǎn)和形勢不相關(guān)的技術(shù)性概念。它是靈活的，要求我們根據(jù)不同的情況提供適當(dāng)?shù)某绦騺砼袛嘈姓䴔C(jī)關(guān)所提供的程序保障。在1976年美國發(fā)生的Mathews V.Eldrige一案中最高院提出了如何依不同的情況來判斷行政機(jī)關(guān)所提供的程序保障是否符合正當(dāng)程序要求的方法論即權(quán)衡政府利益、個(gè)人利益的重要性及所適用的程序可能產(chǎn)生的利益，并應(yīng)體現(xiàn)“最低限度公正”之要求。它基于這樣一條信念：某些程序要素對一個(gè)法律過程來說是最基本的、不可缺少的、不可放棄的。它強(qiáng)調(diào)了程序公正的基礎(chǔ)性意義，但它并不排斥行政程序?qū)π室蛩剡M(jìn)行相當(dāng)?shù)目紤]，這是因?yàn)椋海?）“最低限度的公正”為程序及其結(jié)果提供了某種正當(dāng)性，可以減少行政過程中行政機(jī)關(guān)與相對一方的摩擦，增強(qiáng)相對一方對行政機(jī)關(guān)的信任與合作意識，因而提升效率（2）“最低限度的公正”并不簡單等同于“公正優(yōu)先”。它本身蘊(yùn)涵著對行政程序靈活性的認(rèn)可，允許程序在滿足這些基本要素的前提下根據(jù)具體的時(shí)間、地點(diǎn)和條件進(jìn)行相應(yīng)的制度安排，對公正與效率進(jìn)行平衡。⑥
四、具體問題具體分析
面對一年高過一年的高考移民熱，到底應(yīng)采取什么手段才合適而不致引起非議呢？
1、制定專門的《學(xué)生法》、《考試法》等法律，維護(hù)考生的合法權(quán)益。
（1）法律應(yīng)明確規(guī)定高中畢業(yè)生參加高考的一些基本條件和資格，特別是對高考報(bào)名中的戶籍條件做出明確的嚴(yán)格規(guī)范。通過立法，改變目前各地政府、教育行政部門和各高校園招生錄取工作上諸侯割據(jù)的混亂局面。
（2）國家教育行政部門在分配錄取人數(shù)比例時(shí)，必須遵循公正公開原則，設(shè)立聽證程序，在聽取公民、各地方、學(xué)生家長和參加高考的當(dāng)事人等各方意見并充分論證的基礎(chǔ)上設(shè)計(jì)出名額分配計(jì)劃，進(jìn)行公示，經(jīng)過異議審查之后，確定最后的方案。
2、繼續(xù)保留對某些殘疾人、經(jīng)濟(jì)、文化教育落后地區(qū)的優(yōu)惠政策。加大對教育落后地區(qū)的各方面扶持，盡快改變落后地區(qū)的教育條件。
3、考生通過不正當(dāng)遷徙戶口手段達(dá)到有限錄取的違法行為設(shè)定統(tǒng)一制裁的方法；對行政機(jī)關(guān)利用職權(quán)違法辦理戶籍遷徙的行為依法追究法律責(zé)任。對因政策已給考生造成的不當(dāng)傷害要由政府出面協(xié)調(diào)解決或給予補(bǔ)償。⑦
參考資料：
①詳見www.cqwb.com.cn/webnews/htm/2005/9/16/161677.shtml
②詳見www.blogchina.com/new/display/print/67488.html
③詳見關(guān)保英《論行政相對人權(quán)利的平等保護(hù)》，載《中國法學(xué)》2002年第3期
④狄驥《憲法學(xué)教程》，王文利等譯，遼海出版社、春風(fēng)文藝出版社1999年版，第29頁
⑤參見王名揚(yáng)《法國行政法》，中國政法大學(xué)出版社1988年版
⑥王錫鋅《正當(dāng)法律程序與“最低限度的公正”》，載《法學(xué)評論》2002年第2期
⑦繆愫生《高考移民的法律控制》，載《行政與法》2004年第10期
