[ 王曉輝 ]——(2006-3-1) / 已閱14815次
保障面對死刑的人的訴訟權(quán)利
——限制死刑適用之權(quán)利維度思考
王曉輝*
內(nèi)容提要：嚴(yán)格限制死刑適用的制度設(shè)置在實(shí)踐層面并不十分可靠，甚至發(fā)生了某種偏離。其中一個重要的原因就是在刑事訴訟中，片面強(qiáng)調(diào)其追究犯罪和懲罰罪犯的一面，忽視了被追訴人的權(quán)利保障。致使整個刑事追訴過程的價值取向發(fā)生了偏差，甚至在實(shí)踐中出現(xiàn)了為懲罰犯罪而冤枉無辜的情況，造成死刑的錯判和濫用。因此，從預(yù)置死刑濫用的防御和補(bǔ)救體系的角度，需要強(qiáng)化和保障面對死刑的人的訴訟權(quán)利，以權(quán)利制約權(quán)力的任意發(fā)動，在刑事訴訟的動態(tài)過程中，實(shí)現(xiàn)權(quán)利與權(quán)力的對抗和制衡，進(jìn)而保證死刑的正確適用。通過強(qiáng)化面對死刑的人的訴訟權(quán)利，保證程序正義，這對限制死刑適用更具有現(xiàn)實(shí)意義。
關(guān)鍵詞：死刑限制與適用 訴訟權(quán)利的強(qiáng)化 程序保障
一、 我國限制死刑適用的制度設(shè)置及思考
從國際范圍來看，限制乃至廢止死刑是發(fā)展的必然趨勢。相關(guān)的國際公約也表明了對于死刑的逐步限制乃至最終廢除的嚴(yán)正立場。但廢除死刑也要有一個過程，不是一蹴而就的。聯(lián)合國人權(quán)文件對死刑的態(tài)度經(jīng)歷了從肯定并限制死刑到否定并廢除死刑兩個階段。 在我國暫時不能廢除死刑的情況下，嚴(yán)格限制死刑適用是“相對合理且現(xiàn)實(shí)的選擇” ，也“是我們黨和國家一貫奉行的死刑政策” 。
死刑限制有立法限制和司法限制，這是學(xué)界的一般看法。立法限制通常是通過從立法上縮減死刑罪名，提高死刑適用條件，嚴(yán)格死刑適用標(biāo)準(zhǔn)等方法降低死刑的比例，以逐漸限制死刑適用。而司法限制主要是通過在死刑司法實(shí)踐中嚴(yán)格限制死刑宣告和死刑執(zhí)行等方法來限制死刑。由此可以認(rèn)為，限制死刑一般是從立法和司法兩個層面通過實(shí)體上和程序上實(shí)現(xiàn)限制死刑的適用。一般認(rèn)為，我國嚴(yán)格限制死刑適用的刑事政策主要通過四項(xiàng)法律規(guī)定得到具體體現(xiàn)。第一，死刑適用范圍上的原則性限制，刑法第48條規(guī)定：“死刑只適用于罪行極其嚴(yán)重的犯罪分子。”第二，死刑適用對象上的具體限制，刑法第49條規(guī)定：“犯罪的時候不滿18周歲的人和審判的時候懷孕的婦女，不適用死刑。”第三，死刑緩期執(zhí)行制度。刑法第48條規(guī)定：“對于應(yīng)當(dāng)判處死刑的犯罪分子，如果不是必須立即執(zhí)行的，可以判處死刑同時宣告緩期2年執(zhí)行�！边@就是我國的死刑緩期執(zhí)行的制度（簡稱死緩）。根據(jù)刑法第50條和刑事訴訟法第210條的規(guī)定，被判處死緩的犯罪分子，在死緩期執(zhí)行期間，如果沒有故意犯罪，死刑緩期執(zhí)行期滿，應(yīng)當(dāng)予以減刑（在緩刑執(zhí)行期間，如果沒有故意犯罪，2年期滿以后，減為無期徒刑；如果確有重大立功表現(xiàn)，2年期滿以后，減為15年以上20年以下有期徒刑。）另外，根據(jù)刑事訴訟法第211條的規(guī)定，在死刑執(zhí)行前發(fā)現(xiàn)判決可能有錯誤的，或者，在執(zhí)行前罪犯揭發(fā)重大犯罪事實(shí)或者有其他重大立功表現(xiàn)可能需要改判的，或者罪犯正在懷孕的情形應(yīng)當(dāng)停止執(zhí)行，報(bào)請最高人民法院作出裁定。第四，死刑程序上的限制即死刑復(fù)核程序。刑法第48條規(guī)定：“死刑除依法由最高人民法院判決的以外，都應(yīng)當(dāng)報(bào)請最高人民法院核準(zhǔn)�！毙淌略V訟法第200條也規(guī)定判處死刑的案件應(yīng)當(dāng)報(bào)請最高人民法院核準(zhǔn)。
必須承認(rèn)，這些制度的設(shè)置體現(xiàn)了我國嚴(yán)格限制死刑適用的刑事政策，對限制死刑適用具有重要作用。但同時我們也應(yīng)該看到司法實(shí)踐中死刑經(jīng)常被宣告和使用，甚至出現(xiàn)了錯判和濫殺的情況。近年來頻頻出現(xiàn)的“槍（刀）下留人案”就說明了這一點(diǎn)。這不得不引起大家的深思！曲新久教授指出，我國嚴(yán)格限制死刑的刑事政策的法律制度設(shè)置存在著嚴(yán)重不足，死刑政策在制度層面上沒有充分地得到落實(shí)，而且，死刑制度與死刑政策發(fā)生了某種偏離。 曲教授從制度設(shè)置的層面分析了我國限制死刑適用制度的價值，并指出司法實(shí)踐自身也沒有為限制死刑政策法律化提供素材和營養(yǎng)。我們認(rèn)為，限制死刑適用的制度設(shè)置的初衷是好的，問題的關(guān)鍵在于如何在司法實(shí)踐中加以貫徹。在既定的死刑政策和制度下，如何保證死刑的正確適用，防止死刑的錯判和濫用，保證面對死刑的人得到公正的評判則是現(xiàn)時關(guān)注的焦點(diǎn)。這其中最為重要的是程序正義的實(shí)現(xiàn)和被告人訴訟權(quán)利得到保障，讓真正面對死刑的人死得“明明白白”。
二、權(quán)利：限制死刑適用擴(kuò)張的界限
刑罰權(quán)是國家基于獨(dú)立主權(quán)對犯罪人實(shí)行刑事制裁的權(quán)力，是國家權(quán)力的外在表現(xiàn)形式之一，是一種國家權(quán)力。刑罰經(jīng)由國家立法機(jī)關(guān)通過法定的立法程序制定，以刑法這一實(shí)體法的形式獲得抽象存在；通過適當(dāng)?shù)男淌略V訟程序由司法機(jī)關(guān)收集證據(jù)、認(rèn)定事實(shí)進(jìn)而以實(shí)現(xiàn)刑罰的現(xiàn)實(shí)化和具體化�？梢�，刑罰的實(shí)現(xiàn)必須經(jīng)過一定的法定程序，這是法治的要求，也是保障被告人權(quán)利不至于在權(quán)力集結(jié)下造成傷害的要求。因?yàn)�，刑罰權(quán)具有一定的擴(kuò)張性，往往會對具有脆弱性特點(diǎn)的權(quán)利造成侵害或者危險。通過刑事訴訟來實(shí)現(xiàn)刑罰，就在于通過合法、合理的程序在保障被告人的權(quán)利的前提下，完成懲罰犯罪的任務(wù)。如果說只是單單為了懲罰犯罪，只要掌握刑罰權(quán)力的國家機(jī)關(guān)直接予以發(fā)動便可。因此，刑事訴訟更具有憲政意義上的價值即權(quán)利的保障與救濟(jì)。正如有論者所言，“以刑罰權(quán)基本屬性為基點(diǎn)研究刑事訴訟程序，意味著‘權(quán)利保障’是刑事訴訟程序自身的一個重要特質(zhì)�！� 但在我國刑事訴訟中，存在輕權(quán)利重懲罰的片面理解，強(qiáng)調(diào)其追究犯罪和懲罰罪犯的一面，忽視了被追訴人的權(quán)利保障。致使整個刑事追訴過程的價值取向發(fā)生了偏差，甚至在實(shí)踐中出現(xiàn)了為懲罰犯罪而冤枉無辜 ，造成死刑的錯判和濫用的情況。
我國嚴(yán)格控制死刑適用的政策，實(shí)質(zhì)上也是限制死刑權(quán)力擴(kuò)張的政策。 如何防御死刑的錯判和濫用需要預(yù)置完備的、多層次的防御和補(bǔ)救體系，以防止死刑權(quán)力的任意擴(kuò)張。這一體系主要包括以下幾個方面：首先，來源于刑罰權(quán)本身的權(quán)力控制。其次，來源于刑事程序基本權(quán)利的控制。透過程序性權(quán)利保護(hù)，間接制衡與優(yōu)化實(shí)體性權(quán)力的運(yùn)作。最后，來源于憲法基本權(quán)利的控制。 我國現(xiàn)有的限制死刑適用的制度主要就是通過立法和司法從實(shí)體和程序方面來限制。即通過立法和司法層面從制定和適用刑罰權(quán)的權(quán)力本身來限制死刑的適用和擴(kuò)張。盡管我國刑事法規(guī)定了犯罪嫌疑人、被告人和罪犯享有的一定訴訟權(quán)利，但并不全面；即使規(guī)定的權(quán)利或者缺乏保障或者遭到侵犯或者不足以防止司法權(quán)力的發(fā)動。這使得預(yù)置死刑擴(kuò)張的防御體系存在缺陷和漏洞。
刑事司法過程就是一個對抗的過程，忽視被控方的權(quán)利及權(quán)利保障，不利于程序正義的實(shí)現(xiàn)，也不利于追訴和被追訴雙方對事實(shí)的辯論以弄清真相，為死刑的濫用埋下了隱患。在刑事司法活動中，國家追訴權(quán)的行使直接關(guān)涉到公民個體的生命、自由、財(cái)產(chǎn)的狀態(tài)，如若對此種積極權(quán)力不進(jìn)行控制和約束，依照“不受控制的權(quán)力必將會被濫用”的原理，公民個體的權(quán)利必將受到侵害�，F(xiàn)代法治國家不僅意識到權(quán)力易被濫用的特性，而且充分重視司法權(quán)在平衡權(quán)利和權(quán)利之間的利益，緩和兩者之間的對立、緊張狀態(tài)中所能發(fā)揮的重要作用，并且因此而致力于通過司法權(quán)的運(yùn)作加強(qiáng)刑事司法活動中人權(quán)保障。 平衡權(quán)利與權(quán)力之間的利益，通過司法權(quán)的運(yùn)作加強(qiáng)刑事司法活動中的人權(quán)保障，是現(xiàn)代法治國家權(quán)利運(yùn)行的終極關(guān)懷，也是聯(lián)合國司法準(zhǔn)則體系中原則與具體制度的最終目的。刑事訴訟法的基本功能在于懲罰犯罪和保障人權(quán)，在打擊犯罪的同時必須保障人權(quán)。司法人權(quán)保障原則是人權(quán)保障和正當(dāng)程序理念以及權(quán)力制衡原理在刑事司法活動中的反映。因此，從刑事審判模式與刑事訴訟的過程性和對抗性來看，應(yīng)該賦予其各方平等的對抗的機(jī)會。訴訟權(quán)利是實(shí)現(xiàn)控方與被控方對抗的前提，而保障訴訟權(quán)利的行使則是實(shí)現(xiàn)對抗的現(xiàn)實(shí)基礎(chǔ)。賦予并強(qiáng)化被控方的訴訟權(quán)利，使被控方在保障自己人權(quán)方面更具有主動性和積極性。更利于實(shí)現(xiàn)程序正義，使死刑適用的限制在控方與被控方的動態(tài)地對抗中實(shí)現(xiàn)。
刑事訴訟根本上是一種權(quán)利與權(quán)力的對抗和制約。明確了這一點(diǎn)，在司法權(quán)力發(fā)動的時候只有賦予權(quán)利主體相應(yīng)的權(quán)利，與之相對抗才能保證權(quán)力的正確行使或限制權(quán)力的濫用。只有抓住訴訟的對抗性的特點(diǎn)，明確被控方的權(quán)利，才能真正使整個訴訟活動達(dá)到制衡的狀態(tài)，保證程序公正，從而最大限度地實(shí)現(xiàn)實(shí)體上的公正。因此，強(qiáng)化被控方應(yīng)該享有的權(quán)利并保障其權(quán)利的實(shí)現(xiàn)，可以有效對抗權(quán)力可能對權(quán)利的侵犯和防止死刑權(quán)力的濫用。
三、訴訟權(quán)利、程序保障與死刑適用
這里的訴訟權(quán)利是被追訴人在作為刑事訴訟法律關(guān)系的主體在刑事訴訟中所享有的權(quán)利。程序保障，按照日本學(xué)者谷口安平的解釋，在狹義上是指訴訟中充分給予雙方當(dāng)事者對等的攻擊防御機(jī)會，并形成制度化的程序和在實(shí)際的制度運(yùn)作中嚴(yán)格遵循這樣的程序要求。 如上所述，限制死刑權(quán)力的擴(kuò)張，很重要的一個方面就是強(qiáng)化和保障面臨死刑的人訴訟權(quán)利以制約司法權(quán)力的任意發(fā)動和濫用，在刑事追訴過程中實(shí)現(xiàn)對抗和制衡。而訴訟權(quán)利需要程序保障得以實(shí)現(xiàn)，反過來訴訟權(quán)利及其保障有利于實(shí)現(xiàn)程序正義。二者相互促進(jìn)，從而盡可能保證死刑的正確適用。我們認(rèn)為，在既定的政策和制度下，限制死刑的適用乃至刑事司法改革的焦點(diǎn)應(yīng)該放在程序保障的問題上；而強(qiáng)化和保障被控方的訴訟權(quán)利尤其是程序權(quán)利，以對司法權(quán)力的發(fā)動進(jìn)行防御和對抗是解決程序保障問題的關(guān)鍵。
“自由的歷史很大程度上是遵守程序保障的歷史”。 正如陳興良教授所言，“在刑事法治的背景下，程序正義越來越受到關(guān)注。死刑適用的公正至少要從程序正義做起�！� 實(shí)際上，程序中存在的問題是我國死刑適用的矛盾焦點(diǎn)。董偉“槍下留人案”、“劉涌案”都說明了這一點(diǎn)。 因此從程序方面著手是解決死刑適用問題的突破口。“從程序上保障死刑的正確適用，就是國家在徹底廢除死刑條件不成熟前，最大限度尊重和保障死刑犯人權(quán)的具體體現(xiàn)�！� 應(yīng)確保被判出死刑的人享有最審慎的法律程序及最大可能的保障。而且從程序上進(jìn)行限制死刑適用具有現(xiàn)實(shí)意義，“通過程序控制死刑的影響力是持續(xù)的”。 我國的刑事訴訟法等相關(guān)法律雖然規(guī)定了一些有助于控制死刑的程序，然而就實(shí)現(xiàn)慎用、少用死刑的目的來說，現(xiàn)有的程序控制方法并不夠。我國對于死刑適用的特別程序就是死刑復(fù)核程序，但在實(shí)踐中并沒有達(dá)到應(yīng)有的效果而遭到學(xué)者的置疑。 因此，限制死刑的適用除了對現(xiàn)行的制度進(jìn)行改造和變革以外，需要研究增加更為有效的程序控制方法。如有論者指出，“我們需要進(jìn)一步重視死刑案件中的程序保障問題。刑事訴訟活動，應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格遵守刑事訴訟法，這應(yīng)是不言而喻的。據(jù)此，偵查機(jī)關(guān)、檢察機(jī)關(guān)和法院在偵查、起訴、審判過程中，理應(yīng)遵守程序規(guī)定。因此，對適用死刑的案件加強(qiáng)程序保障，其意義尤顯突出。我們應(yīng)當(dāng)考慮在適用死刑的案件中如何真正實(shí)現(xiàn)程序價值。”
強(qiáng)化被追訴人的訴訟權(quán)利，保障程序正義的實(shí)現(xiàn)，對死刑的正確適用具有重要意義。賦予被追訴人防御司法權(quán)力的任意發(fā)動和濫用的訴訟權(quán)利，這就要求司法權(quán)力的發(fā)動和實(shí)施必須在權(quán)利規(guī)則范圍內(nèi)進(jìn)行。充分體現(xiàn)“通過程序保障基本人權(quán)”和“以合法的程序追究犯罪”的精神。也就是說，在刑事訴訟過程中司法權(quán)力的發(fā)動必須符合法律明確規(guī)定的程序要件，從而防止權(quán)力任意干涉?zhèn)�人權(quán)利的產(chǎn)生，否則就要承擔(dān)程序違法的后果。比如，對刑訊逼供所獲取的“證據(jù)”就應(yīng)該遵行非法證據(jù)排除規(guī)則予以排除，對構(gòu)成犯罪的還要追究司法工作人員的刑事責(zé)任。在英美法系，將訴訟程序作為犯罪界說的一個維度。法院審理案件過程中對于刑事訴訟程序?qū)嵍ǚǎɑ蛘叻ㄍァ⑵胀ǚㄒ?guī)則）的違反，將可以通過上訴使有罪判決歸于無效，并且根據(jù)一事不再理原則不得再次提起訴訟。這種程序超然、優(yōu)先于實(shí)體的制度設(shè)置，在一定情況下將會引起程序的違法對于實(shí)體法的直接的否定意義。這就要求在整個刑事追訴的過程中必須保證被控方在實(shí)體和程序上得到公正的待遇，否則對整個刑事案件具有決定性的影響。如果賦予被追訴人不得強(qiáng)迫自證其罪的權(quán)利（就司法機(jī)關(guān)而言，就是負(fù)有不得強(qiáng)迫被追訴人自證其罪的義務(wù)），采用非法證據(jù)排除規(guī)則，即執(zhí)法機(jī)關(guān)及其工作人員使用非法行為取得的證據(jù)不得在刑事審判中采納的規(guī)則。 那么就可以從根本上消除刑訊逼供的可能性。同樣的道理，強(qiáng)化被追訴人的訴訟權(quán)利，保證程序正義，這就必然要求司法機(jī)關(guān)的追訴過程和所提供的證據(jù)以及所證明的事實(shí)經(jīng)得起推敲，提高其證明力，為準(zhǔn)確適用死刑提供可靠的依據(jù)。將在現(xiàn)有的政策下應(yīng)判出死刑的案件辦成“鐵案”。
總之，就死刑的適用而言，強(qiáng)化訴訟權(quán)利，通過權(quán)利對權(quán)力的制約，有利于避免“冤假錯案”的發(fā)生；通過程序保障，對實(shí)現(xiàn)慎用、少用死刑應(yīng)當(dāng)有積極推動作用。而即使判出死刑，只要刑事司法權(quán)力是通過程序上的正當(dāng)性和規(guī)范性所得出的結(jié)果，也能夠獲取被控方的認(rèn)可和服從，才能夠獲得盡可能大的權(quán)威性和公眾的認(rèn)同。正如美國大法官杰克遜所言，“程序的公平性與穩(wěn)定性是自由的不可或缺的要素。只要程序適用公平，不偏不倚，嚴(yán)厲的實(shí)體法也可以忍受”。
四、對現(xiàn)時面對死刑的人的訴訟權(quán)利之檢討
長期以來，我國存在著重懲罰輕保障、重實(shí)體輕程序的傾向，有罪推定的訴訟觀念仍然存在一些人的思想中。所以，雖然我國刑事法規(guī)定了一系列訴訟權(quán)利，但這些權(quán)利在實(shí)踐操作中沒有得到應(yīng)有的重視和保障，甚至一些權(quán)利被漠視。就面對死刑的人的訴訟權(quán)利而言，也是如此。在刑事司法活動中存在著或者忽視面對死刑的人的權(quán)利，或者其權(quán)利得不到保障，或者其權(quán)利被司法機(jī)關(guān)侵犯或剝奪等等情況。比如像被判處死刑的人應(yīng)該享有的赦免、減刑請求權(quán)在我國法律中就沒有規(guī)定。比如像律師辯護(hù)難等問題，雖然刑事訴訟法規(guī)定犯罪嫌疑人、被告人有權(quán)自己行使辯護(hù)權(quán)或委托辯護(hù)人進(jìn)行辯護(hù)，但在實(shí)踐中，被控方的辯護(hù)權(quán)卻得不到相應(yīng)的保障。又比如像“三機(jī)關(guān)聯(lián)合辦案”、“案件協(xié)調(diào)制度”以及“案件審批制度”、“疑案請示制度”等等不合理現(xiàn)象，這些“制度”直接或間接地剝奪或侵犯了當(dāng)事人的訴訟權(quán)利，是對當(dāng)事人權(quán)利的一種漠視和剝奪。再比如像刑訊逼供、超期羈押等，雖然在刑事訴訟法中明確規(guī)定了不得以非法的方法收集證據(jù)（刑事訴訟法第四十三條）、采取強(qiáng)制措施不得超過法定期限（刑事訴訟法第七十四條），但這些權(quán)利卻遭到了司法權(quán)力的侵犯。
在檢討我國現(xiàn)時面對死刑的人的訴訟權(quán)利之前，首先需要明確是如何界定“面對死刑的人”。死刑，作為刑罰的一種，只有在判處確定的犯罪和刑罰之后才可以如此稱之；但作為強(qiáng)化和保障面對死刑的人的訴訟權(quán)利，應(yīng)該是在整個刑事追訴過程中對被控可能判處死刑的人的權(quán)利強(qiáng)化和保障。以下從刑事訴訟的整個過程包括偵查、提起公訴、審判來檢討面對死刑的人的訴訟權(quán)利。
在偵查階段，雖然1996年刑事訴訟法規(guī)定了保障被告人權(quán)利的無罪推定原則和疑罪從無原則。但這些原則在偵查階段，特別是在對犯罪嫌疑人進(jìn)行調(diào)查的時候，沒有得到貫徹落實(shí)。根據(jù)刑事訴訟法第93條的規(guī)定，犯罪嫌疑人對偵查人員的提問有如實(shí)回答的義務(wù)，而不享有沉默權(quán)。這就為偵查機(jī)關(guān)對不坦白交代的犯罪嫌疑人強(qiáng)迫其交代甚至刑訊逼供留下了隱患；從另一個角度來說，就侵犯了犯罪嫌疑人所受無罪推定和不得強(qiáng)迫自證其罪原則的保護(hù)的權(quán)利。雖然刑事訴訟法第43條規(guī)定了“嚴(yán)禁刑訊逼供和以威脅、引誘、欺騙以及其他非法的方法收集證據(jù)”。但這不足以防止類似不法行為的發(fā)生。而之所以會如此，關(guān)鍵就在于犯罪嫌疑人面對刑訊逼供，缺乏防御權(quán)力侵犯的權(quán)利保障。而這種權(quán)利保障的淡化也使得偵查人員缺乏尊重犯罪嫌疑人的權(quán)利意識。實(shí)際上，采取刑訊逼供等不法手段所獲取的證據(jù)并不一定都是真實(shí)的，可能誤導(dǎo)審判，往往造成冤假錯案，牽連無辜。依照刑事訴訟法第96條第1款和第33條的規(guī)定，犯罪嫌疑人在被起訴之前有權(quán)委托辯護(hù)人。但是，實(shí)踐中辯護(hù)難的問題卻是一個不爭的事實(shí)。
在提起公訴階段，檢察機(jī)關(guān)在收集證據(jù)的時候，存在忽視甚至不收集有利于被告人的證據(jù)的情況。
在審判階段，一些辦案人員對案件的認(rèn)識和判斷在一定程度上違反科學(xué)、不合邏輯，甚至出現(xiàn)捕風(fēng)捉影，先入為主的問題，由此造成誤判。在整個刑事訴訟過程中，控辯雙方始終處于不平等的地位，被控方事實(shí)上無法受到公正的對待。其權(quán)利規(guī)定的不充分，即使規(guī)定了的權(quán)利往往也得不到保障，受到了很大的犧牲和抑制。在庭審實(shí)踐中，由于證人普遍不出庭作證，再加上被控方的知情權(quán)受到了很大的限制，被控方根本不可能針對性地提出異議并有效地進(jìn)行質(zhì)證，形成了“控方舉證不受控方制約”的“信息不對稱”的局面。證人不出庭導(dǎo)致被控方的辯護(hù)權(quán)不能有效實(shí)施。而不經(jīng)過質(zhì)證的傳來證據(jù)卻在實(shí)踐中被大量采用。在疑難案件的處理上，采取“案件審批制度”、“疑案請示制度”，實(shí)際剝奪了面對死刑的人的上訴、申訴權(quán)。另外，被告人的最后陳述權(quán)流于形式，起不到應(yīng)有的作用。
在死刑復(fù)核程序中主要存在兩個問題。一個是大家比較關(guān)注的復(fù)核權(quán)的問題，另外一個就是死刑復(fù)核程序中被告人辯護(hù)權(quán)缺失的問題。死刑判決、裁定的生效需要經(jīng)過特別的核準(zhǔn)程序。這對死刑的慎用有一定的積極作用。但是我國的死刑復(fù)核程序是由法院自動啟動而完全是法院的一種內(nèi)部辦案程序，沒有辯護(hù)方的法律地位，缺少辯護(hù)權(quán)行使的空間。在刑事訴訟中，控方與辯護(hù)方是相對立的雙方�！霸谛淌略V訟中實(shí)現(xiàn)程序正義，應(yīng)保障個人的人格尊嚴(yán)和有關(guān)各方的公平參與”。 被判處死刑的人應(yīng)當(dāng)有權(quán)參與到有關(guān)是訴訟程序之中。但死刑復(fù)核程序一般采取書面審，不具有訴訟的特征，而是一種封閉的權(quán)力活動。這使得被告人在該程序中始終處于一個被動、消極的狀態(tài)。如果只有控方?jīng)]有辯方 ，那么象征著公正的“天平”就會傾斜。
五、 面對死刑的人的訴訟權(quán)利之保障
依法保障當(dāng)事人及其他訴訟參與人的訴訟權(quán)利，是程序公正的必然要求，是司法文明的重要標(biāo)志。 “無保障的權(quán)利不是權(quán)利”。所謂權(quán)利保障,是指排除對權(quán)利現(xiàn)時和將來妨害的確使權(quán)利最終實(shí)現(xiàn)的制度化保護(hù)。對權(quán)利保障一般采用兩種方式。其一是權(quán)利宣言的形式，其二是為公民權(quán)利的實(shí)現(xiàn)提供條件。 可見，權(quán)利的保障不僅要求法律規(guī)定的權(quán)利的抽象存在，還必須為這些抽象存在的現(xiàn)實(shí)化和具體化創(chuàng)造條件。我國刑事法對保障面對死刑的人的訴訟權(quán)利，與國際司法準(zhǔn)則以及其他國家相比，在權(quán)利的宣告和權(quán)利的實(shí)現(xiàn)兩方面都存在一些差距。在這種權(quán)利缺失或?qū)?quán)力缺乏制約，沒有對抗的刑事訴訟中，程序正義無法得到保障，就更談不上對死刑的限制，甚至可能導(dǎo)致死刑的濫用。
如何強(qiáng)化和保障面對死刑的人的訴訟權(quán)利，這是保證正確適用死刑，在實(shí)現(xiàn)程序正義的前提下獲得實(shí)體上的公正必須考慮的問題。在我國則更具有現(xiàn)實(shí)意義和實(shí)踐意義。尤其是在強(qiáng)調(diào)尊重人的生命價值和嚴(yán)格限制死刑適用的背景下，保障面對死刑的人的訴訟權(quán)利顯得更加重要。我們認(rèn)為，保障面對死刑的人的訴訟權(quán)利可以從以下兩個方面著手。一是強(qiáng)化司法機(jī)關(guān)和司法人員尊重被追訴人權(quán)利的意識，通過規(guī)范其行為，加強(qiáng)其責(zé)任來保障面對死刑的人的訴訟權(quán)利。另一個方面就是強(qiáng)化被追訴人的權(quán)利，并為行使權(quán)利提供現(xiàn)實(shí)條件和制度保證。
就第一個方面而言，首先，司法人員必須要有權(quán)利保障的意識，尊重面對死刑的人的生命權(quán)和訴訟權(quán)利。因?yàn)�，在刑事追訴過程中，面對死刑的人首先面對且面對最多的就是司法人員，而他們的行為就是直接針對被追訴人。而實(shí)際上，我國刑事訴訟過程中，存在漠視被追訴人的權(quán)利的意識，如上所述。因此，辦案人員要擺脫原先的“有罪推定”、“重懲罰輕保障”的思維觀念。為此，完善我國的刑事訴訟原則，比如不得強(qiáng)迫自證其罪原則、程序法定原則。任何人不受強(qiáng)迫自證其罪是被追訴人享有辯護(hù)權(quán)的基礎(chǔ)之所在。雖然我國刑事法已經(jīng)體現(xiàn)了這一原則的基本精神，但在具體保障制度的構(gòu)建方面還有待完善，比如在死刑案件中可以率先建立非法證據(jù)排除規(guī)則等。程序法定原則是在刑事法領(lǐng)域?qū)崿F(xiàn)人權(quán)保障的基礎(chǔ)。貫徹該原則，可以通過預(yù)先明確權(quán)利和義務(wù)，規(guī)范司法人員的行為，將其活動限定法律規(guī)定的框架內(nèi)。這可以避免剝奪或限制法律賦予被追訴人的訴訟權(quán)利，從而保障被追訴人更好地行使和維護(hù)自己的訴訟權(quán)利。為此，有必要完善關(guān)于程序違法的制裁機(jī)制。另外，從證據(jù)及證據(jù)力方面提高對判出死刑的案件的證明標(biāo)準(zhǔn)，要求作出死刑判決時必須在證據(jù)上排除一切懷疑。1984年通過的《關(guān)于保證面對死刑的人的權(quán)利的保護(hù)的保障措施》第4款規(guī)定：“只有根據(jù)明確和令人信服而且對事實(shí)沒有其他解釋的余地的證據(jù)而對被告定罪的情況下，才能判出死刑。”這就是對判出死刑的犯罪所作出的嚴(yán)格的證據(jù)要求。
就第二個方面而言，在整個刑事訴訟過程中被追訴人享有很多方面的權(quán)利，根據(jù)日本學(xué)者田口守一的見解，犯罪嫌疑人的防御權(quán)主要包括沉默權(quán)、辯護(hù)權(quán)、會見權(quán)、開示理由請求權(quán)、取消逮捕請求權(quán)、保全證據(jù)請求權(quán)和不服申訴權(quán)等七個方面。 這里僅僅觸及以下幾點(diǎn)。
第一，沉默權(quán)。沉默權(quán)是被追訴人不受強(qiáng)迫自證其罪的權(quán)利內(nèi)容，是刑事訴訟中被控方人權(quán)保障最有力的武器，也是防御司法權(quán)力的無理侵犯的堅(jiān)盾。沉默權(quán)符合無罪推定原則。而且，賦予被控方在刑事追訴過程中沉默權(quán)有其制度背景和理論基礎(chǔ)。 為此，還必須完善保障這種權(quán)利和保證對犯罪嫌疑人進(jìn)行妥當(dāng)偵查的制度。這里，日本學(xué)者田口守一教授提出的四個方面的措施值得借鑒：第一，由“第三者機(jī)關(guān)”對偵查本身進(jìn)行監(jiān)督。如可以考慮在訊問時，讓辯護(hù)人到場。第二，保留詳細(xì)的調(diào)查記錄，以便在事后可以認(rèn)定有無非法偵查，如將訊問情況進(jìn)行錄音、錄像等。第三，規(guī)定不得將違法偵查所取得的坦白交代作為證據(jù)使用。第四，處罰違法取證的偵查人員。
第二，辯護(hù)權(quán)。刑事訴訟法對被控方的辯護(hù)權(quán)進(jìn)行了規(guī)定。這里需要說明的是對辯護(hù)權(quán)的強(qiáng)化和保障。主要涉及以下幾點(diǎn)。
一是偵查階段的辯護(hù)權(quán)應(yīng)該成為保障辯護(hù)權(quán)的一個重要方面。因?yàn)�，相較于審判階段而言，犯罪嫌疑人的權(quán)利更容易受到侵犯；而且，在偵查階段訊問犯罪嫌疑人而制成的訊問筆錄，一旦在審判中提出就很可能按照筆錄來認(rèn)定事實(shí)。而實(shí)際上也是如此，在審判中法官在認(rèn)定事實(shí)時的參考資料主要就是偵查機(jī)關(guān)提供的筆錄。正因?yàn)槿绱�，必須對在偵查階段的刑事辯護(hù)給予足夠的重視。可以考慮賦予律師在偵查階段的辯護(hù)人地位，將律師全面介入訴訟的時間提前到偵查階段。
二是保障被控方不僅獲得辯護(hù)幫助權(quán)，而且獲得的是有效的辯護(hù)。根據(jù)刑事訴訟法第三十四條第三款和國務(wù)院2003年頒布的《法律援助條例》第十二條的規(guī)定，對可能被判處死刑的被告人提供了特殊權(quán)利保障的強(qiáng)制辯護(hù)制度。為可能被判處死刑的被告人提供法律援助，由律師為其進(jìn)行辯護(hù)，有助于切實(shí)保障其合法權(quán)益，達(dá)到慎用、少用死刑的目的。但在實(shí)踐中，提供法律援助的律師是否為面臨死刑的人提供了有效的辯護(hù)則是另外一個問題。為此，在提供法律援助的時候，要求聘請的必須是在該類案件方面有經(jīng)驗(yàn)的、合格的律師，且為辯護(hù)人行使辯護(hù)權(quán)提供物質(zhì)和制度上的保證，從而為面對死刑的人提供有質(zhì)量的辯護(hù)。
三是為辯護(hù)權(quán)的有效行使提供制度上的保障，如規(guī)范證據(jù)展示制度以避免“證據(jù)偷襲”；建立強(qiáng)制證人出庭制度，規(guī)范證人出庭的具體措施�！豆駲�(quán)利和政治權(quán)利國際公約》第十四條之三（戊）規(guī)定，“訊問或業(yè)已訊問對他不利的證人，并使對他有利的證人在與對他不利的證人相同的條件下出庭和受訊問”。因此，應(yīng)當(dāng)從制度層面和實(shí)踐操作方面為證人出庭作證提供可能性和現(xiàn)實(shí)性，保障被控方的辯護(hù)權(quán)得以有效行使。
四是充實(shí)辯護(hù)事由的內(nèi)容，尤其是程序辯護(hù)。所謂程序性刑事辯護(hù)是指，在刑事辯護(hù)中以有關(guān)部門的偵查、起訴、審判活動程序違法為由，提出犯罪嫌疑人、被告人無罪、罪輕或者不應(yīng)追究刑事責(zé)任的意見，以及要求未依法進(jìn)行的訴訟程序應(yīng)予補(bǔ)充或者重新進(jìn)行、非法取得的證據(jù)應(yīng)予排除等，從程序方面進(jìn)行辯護(hù)的方法。加強(qiáng)程序辯護(hù)是維護(hù)被告人的程序權(quán)利和保證被告人得到公正的審判的有效途徑，也是促進(jìn)司法公正和透明度的必然要求。不受制約和節(jié)制的偵查手段和措施難免會侵犯公民的合法權(quán)益，制造冤假錯案。就死刑案件而言，保證程序上的合法有利于實(shí)體正義的實(shí)現(xiàn)，它能確保案件的質(zhì)量，保證死刑的正確適用。
第三，程序參與權(quán)。在死刑復(fù)核程序中，雖然也有聽取被判出死刑的人的意見的規(guī)定，但被告人的程序參與權(quán)難以得到有效保障。為此，應(yīng)該保證被判處死刑的人參與到復(fù)核程序，充分保障律師介入程序的權(quán)利。這是程序參與原則的要求，也是維持訴訟平衡、實(shí)現(xiàn)訴訟公正的需要。法律必須規(guī)定，與案件利害攸關(guān)的各方，擁有平等的主體地位和充分陳述意見的機(jī)會。所以有人提出，對死刑案件實(shí)行“三審終審制”不是沒有道理的。
第四，赦免、減刑請求權(quán)。聯(lián)合國《公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約》第6條第4款規(guī)定：“任何被判處死刑的人應(yīng)有全要求赦免或減刑。對一切判處死刑是案件均得給予大赦、特赦或減刑�！鄙饷�、減刑請求權(quán)是聯(lián)合國的最低人權(quán)標(biāo)準(zhǔn)。但是，在我國法律沒有規(guī)定被判處死刑的人有權(quán)請求赦免或減刑。因此，有學(xué)者提出增設(shè)死刑減刑與赦免制度以及與此相應(yīng)的程序規(guī)定。 為此，可以增設(shè)死刑執(zhí)行期間的限制，為行使該權(quán)利及其他上訴、申訴權(quán)提供時間上的保證。
