[ 王曉輝 ]——(2006-3-1) / 已閱12443次
內(nèi)容提要：刑法意義上的社會(huì)危害性不是行為的固有屬性，而是社會(huì)主流群體作出的一種負(fù)價(jià)值評(píng)價(jià)。應(yīng)該把社會(huì)危害性理解為一種有層次的矛盾結(jié)構(gòu)關(guān)系，除了其自身的矛盾結(jié)構(gòu)關(guān)系以外，還與其對(duì)立面即非社會(huì)危害性因素構(gòu)成外部矛盾結(jié)構(gòu)。社會(huì)危害性作為一種理念存在我國(guó)刑法中，從應(yīng)然和實(shí)然的不同層面對(duì)刑事立法和刑事司法起著理論基礎(chǔ)和技術(shù)指導(dǎo)的功能。在罪刑法定原則下，社會(huì)危害性并非判斷犯罪成立與否的標(biāo)準(zhǔn)，與罪刑法定原則相沖突。關(guān)鍵詞：社會(huì)危害性 矛盾結(jié)構(gòu) 功能 罪刑法定
一般認(rèn)為，犯罪是一種危害社會(huì)的行為，即具有社會(huì)危害性。在我國(guó)刑法中，社會(huì)危害性被認(rèn)為是犯罪的本質(zhì)特征而特別加以強(qiáng)調(diào)。長(zhǎng)期以來，社會(huì)危害性理論在我國(guó)刑法中占據(jù)著相當(dāng)重要的地位。1997年刑法頒布以來，由于罪刑法定原則的刑事立法化，社會(huì)危害性的地位受到了批判和質(zhì)疑。 但是，我們并不能因此一邊倒的一概予以否定，畢竟我國(guó)刑法體系并非進(jìn)行了根本性的變革；當(dāng)然，我們也不能一味地固守，必須正視罪刑法定原則的確立對(duì)社會(huì)危害性在刑法中的地位和作用的影響。因此，我們應(yīng)該重新審視社會(huì)危害性的命運(yùn)。筆者以為，1997年刑法，尤其是罪刑法定原則的確立，更加注重理性和人權(quán)保障；但社會(huì)危害性在刑法中仍然有其存在的理由。本文將從社會(huì)危害性的性質(zhì)歸屬和矛盾結(jié)構(gòu)入手，討論其在刑事立法和刑事司法中的功能性蘊(yùn)涵。
一、 社會(huì)危害性的性質(zhì)歸屬及其矛盾結(jié)構(gòu)
（一）社會(huì)危害性的性質(zhì)歸屬
刑法意義上的社會(huì)危害性，一般是指客觀危害和主觀惡性相統(tǒng)一的危害， 其載體是人的行為，以行為的存在為前提，“行為是由意志支配的（有意的）人的態(tài)度，它在外界產(chǎn)生特定的后果，這一后果要么僅僅是一種身體運(yùn)動(dòng)（行為犯），要么是造成外界的某種結(jié)果的一種身體運(yùn)動(dòng)（結(jié)果犯）”。 按此理解，行為的屬性主要包括：（1）是自然人的動(dòng)作，表現(xiàn)為身體肌肉的收縮或靜止；（2）受行為人意識(shí)和意志支配；（3）對(duì)其所依存的時(shí)空環(huán)境總會(huì)產(chǎn)生一定的自然作用力。它們是行為自身固有的、天然的、不以認(rèn)識(shí)主體意志為轉(zhuǎn)移的一種內(nèi)在規(guī)定性。社會(huì)危害性依附于行為而存在，但并非是孤立的行為本身所包含的現(xiàn)實(shí)。“人的任何一個(gè)行為，本身都無(wú)所謂無(wú)辜或有罪”（布律爾語(yǔ)）。社會(huì)危害性只是反映著與行為主體相對(duì)立的社會(huì)主流群體基于自身的利益對(duì)行為給社會(huì)造成的客觀后果的“惡”的價(jià)值評(píng)價(jià)。實(shí)際上，“自然的東西自在地是天真的，既不善也不惡。但是一旦它與作為自由的和認(rèn)識(shí)自由意志相關(guān)時(shí)，它就包含著有不自由的規(guī)定從而是惡的�！� 雖然對(duì)任何行為的意義的認(rèn)識(shí)都不能撇開特定的社會(huì)利益現(xiàn)實(shí)，但行為的固有屬性同行為所依附的社會(huì)利益現(xiàn)實(shí)終究不屬于同一范疇。行為的固有屬性不會(huì)因時(shí)空的變換而改變，而對(duì)行為的價(jià)值判斷則因評(píng)價(jià)主體和價(jià)值標(biāo)準(zhǔn)的不同和時(shí)代的變遷而變化�？梢�，社會(huì)危害性非行為本身的一種固有屬性，而是一種價(jià)值判斷。 至于人們往往會(huì)把社會(huì)危害性看作是行為的屬性，則大概在于生活中的人們往往把自己的利益感受，自己的善惡評(píng)價(jià)強(qiáng)加于客觀事物上。
基于價(jià)值判斷的范式過程， 我們不難得出社會(huì)危害性是客觀性和可知性，穩(wěn)定性和變異性相統(tǒng)一的結(jié)論。這里的客觀性是作為認(rèn)識(shí)對(duì)象的客觀實(shí)在性，即社會(huì)危害性作為一種事實(shí)，從本體論的角度來看是不依賴于人的意志而存在。又因?yàn)榉彩强陀^的東西，人們就能夠認(rèn)識(shí)它。人們包括立法者通過行為及其與社會(huì)利益現(xiàn)實(shí)的沖突能夠認(rèn)識(shí)這種社會(huì)危害性。立法者就是基于這種認(rèn)識(shí)從而把具有一定社會(huì)危害性的行為納入犯罪圈。可見社會(huì)危害性是客觀性和可知性的統(tǒng)一。由于社會(huì)危害性是社會(huì)主流群體以一定的善惡判斷標(biāo)準(zhǔn)作出的評(píng)價(jià)。因此，總的來說行為社會(huì)危害性的有無(wú)及大小在一定的歷史時(shí)期是穩(wěn)定的。但這種穩(wěn)定性并非鐵板一塊，而是相對(duì)的�！吧鐣�(huì)危害性及其程度，總是與一定的社會(huì)政治經(jīng)濟(jì)形勢(shì)密切相聯(lián)系的。換言之，社會(huì)的政治經(jīng)濟(jì)形勢(shì)對(duì)行為的社會(huì)危害性及其程度有著直接的影響。” 隨著社會(huì)的進(jìn)步和文明的發(fā)展，一種從前被認(rèn)為具有社會(huì)危害性的行為可能會(huì)因人們自身觀念的改變而被認(rèn)為是正常的行為。當(dāng)然，也有可能將以前沒有認(rèn)識(shí)或不認(rèn)為有社會(huì)危害性的行為而被認(rèn)為是相當(dāng)?shù)摹皭骸�。總之，社�?huì)危害性并不是一個(gè)與人的認(rèn)識(shí)和評(píng)價(jià)活動(dòng)無(wú)關(guān)的，彼岸的，絕對(duì)的東西，而是一個(gè)以社會(huì)相當(dāng)性評(píng)價(jià)為基礎(chǔ)的相對(duì)穩(wěn)定的東西。
（二）社會(huì)危害性的矛盾結(jié)構(gòu)
盡管對(duì)于犯罪的本質(zhì)學(xué)者們有不同的看法， 但“社會(huì)危害性是犯罪的本質(zhì)”則是一個(gè)公認(rèn)的命題。犯罪本質(zhì)的哲學(xué)基礎(chǔ)即“本質(zhì)是一種關(guān)系”，且是形式與實(shí)質(zhì)的矛盾關(guān)系。矛盾存在于一切過程中，并貫穿于一切過程的始終，矛盾即是事物，即是過程，也即是思想。否認(rèn)矛盾就是否認(rèn)了一切。社會(huì)危害性本身也是一個(gè)矛盾體。“但遺憾的是，‘矛盾’這一辨證法的核心卻未能在犯罪本質(zhì)特征的研究中得到充分體現(xiàn)，甚至被忽視了。長(zhǎng)期以來，我國(guó)刑法學(xué)界對(duì)犯罪本質(zhì)特征的理解是單一的，純粹的社會(huì)危害性”，“看不到犯罪本質(zhì)特征所應(yīng)當(dāng)具有的內(nèi)在矛盾性”。 唯物辯證法認(rèn)為矛盾即是對(duì)立統(tǒng)一；事物內(nèi)部矛盾雙方與外部事物矛盾之間既對(duì)立又統(tǒng)一的辨證關(guān)系是事物最本質(zhì)的聯(lián)系。要全面認(rèn)識(shí)社會(huì)危害性的本來面目，不僅要搞清其自身內(nèi)部的矛盾結(jié)構(gòu)，以及與犯罪的其他特征之間的矛盾關(guān)系，還要從犯罪的高度認(rèn)識(shí)于社會(huì)危害性之外并同社會(huì)危害性對(duì)立的因素。
筆者贊成將社會(huì)危害性理解為主客觀要素的統(tǒng)一。即是行為的客觀危害性和通過行為所表現(xiàn)出來的行為人的主觀惡性，二者統(tǒng)一于危害行為。如果只有主觀上的罪過，而沒有實(shí)施具有一定危害性的行為，或者，雖然有客觀危害行為，但無(wú)罪過心理支配則都沒有犯罪的社會(huì)危害性。從這個(gè)意義上將，筆者認(rèn)為將社會(huì)危害性僅僅理解為是對(duì)法益的侵害是不準(zhǔn)確的。法益侵害是一種客觀事實(shí)，而犯罪必須與行為人的主觀相聯(lián)系，法益侵害這一單一的客觀事實(shí)不足以全面說明犯罪�！胺缸锏纳鐣�(huì)危害性是一個(gè)內(nèi)涵十分廣泛的范疇，它既體現(xiàn)著主觀的內(nèi)容，又具有客觀屬性�！�
另外，社會(huì)危害性與刑事違法性和應(yīng)受刑罰懲罰性也表現(xiàn)為犯罪特征之間的矛盾結(jié)構(gòu)。如何正確認(rèn)識(shí)這種矛盾結(jié)構(gòu)直接關(guān)系到對(duì)我國(guó)刑法中犯罪概念的態(tài)度，也關(guān)涉到社會(huì)危害性的命運(yùn)。 筆者以為，對(duì)我國(guó)現(xiàn)行刑法犯罪概念應(yīng)從實(shí)然和應(yīng)然的角度來認(rèn)識(shí)。依照犯罪概念，犯罪的成立是形式與實(shí)質(zhì)的統(tǒng)一關(guān)系，這是一個(gè)應(yīng)然狀態(tài)，即要成立犯罪，必須具有社會(huì)危害性并為法律所規(guī)定而應(yīng)受刑罰懲罰。但從實(shí)然層面上看，社會(huì)危害性與刑事違法性并不總是絕對(duì)一致。但這種沖突也不是絕對(duì)的“害”。矛盾往往是解決問題的起點(diǎn)和鑰匙。于刑事立法而言，刑事違法性對(duì)立法者起著一定的指引作用；于刑事司法而言，只要具備刑事違法性的條件并不一定能解決好定罪量刑，社會(huì)危害性在這個(gè)過程中起著限制和解釋功能。這個(gè)問題留待后文論述�？傊傲⒎ㄖ械姆缸锔拍铙w現(xiàn)為一個(gè)從犯罪的本質(zhì)特征（或社會(huì)屬性）到犯罪的形式特征（或法律屬性）的過程，而司法中的犯罪概念體現(xiàn)為一個(gè)從犯罪的形式特征（或法律屬性）到犯罪的本質(zhì)特征（或社會(huì)屬性）的過程。無(wú)論哪一個(gè)過程，犯罪概念都應(yīng)當(dāng)是本質(zhì)特征（或社會(huì)屬性）與形式特征（或法律屬性）的統(tǒng)一�！�
至于社會(huì)危害性與其對(duì)立面之間形成的矛盾關(guān)系，筆者將其稱之為社會(huì)危害性的外部矛盾結(jié)構(gòu)。社會(huì)危害性作為犯罪的本質(zhì)，并不是孤立的、唯一的、不受任何其他因素限制的。它是在與其他因素的矛盾斗爭(zhēng)和相互作用中決定犯罪的。社會(huì)危害性的對(duì)立面是非社會(huì)危害性因素，這些因素對(duì)社會(huì)危害性不僅起限定作用，而且有一定的排斥作用。但是在社會(huì)危害性的外部矛盾結(jié)構(gòu)中，占支配地位，起主導(dǎo)作用的仍然是社會(huì)危害性。它是行為被規(guī)定為刑法上的犯罪的直接根據(jù)，貫穿矛盾發(fā)展變化的始終，正面和最終決定犯罪的性質(zhì)。社會(huì)危害性的對(duì)立面則包括各種因素，如人權(quán)保障因素，公平正義因素，預(yù)防效果因素，司法成本因素，手段選擇因素等等， 這些因素本身并不成為某種行為在刑法上被規(guī)定為犯罪的根據(jù)或理由，它們只是社會(huì)危害性的限定因素。沒有社會(huì)危害性就沒有犯罪，但沒有某一個(gè)社會(huì)危害性的限定因素照樣可以有犯罪。
二、 社會(huì)危害性于刑事立法的指導(dǎo)功能
在刑事立法領(lǐng)域，社會(huì)危害性發(fā)揮指導(dǎo)立法的功能。它是決定某一行為犯罪化或非犯罪化的根據(jù)，是限定國(guó)家刑罰權(quán)發(fā)動(dòng)的有效屏障。
前文已經(jīng)論及，社會(huì)危害性是客觀性和可知性，穩(wěn)定性和變異性的統(tǒng)一。社會(huì)危害性的客觀性和可知性為刑事立法提供了前提條件。犯罪所以具有社會(huì)危害性，并不在于它是被刑法所禁止的，而恰恰相反，一行為被禁止是因?yàn)樗哂猩鐣?huì)危害性。立法機(jī)關(guān)正是通過對(duì)行為的各種因素的認(rèn)識(shí)決定是否將其納入犯罪圈。而社會(huì)危害性的穩(wěn)定性和變異性則是立法機(jī)關(guān)啟動(dòng)刑事立法權(quán)的原因。社會(huì)危害性的變異性要求立法者將這種變動(dòng)適時(shí)地反映在刑事法律規(guī)范中，犯罪化的范圍也隨之在一定的幅度內(nèi)擴(kuò)大或縮小。
社會(huì)危害性與刑事違法性的矛盾關(guān)系引導(dǎo)刑事法律的創(chuàng)制，對(duì)刑事立法起著技術(shù)指導(dǎo)的作用。行為的社會(huì)危害性是刑事違法性的基礎(chǔ)，是刑事法律創(chuàng)制的邏輯起點(diǎn)。在一個(gè)有秩序，講法制的社會(huì)中，一具有社會(huì)危害性的行為，必然會(huì)產(chǎn)生犯罪化的內(nèi)在要求。一個(gè)行為如果不具有社會(huì)危害性，立法者則沒有理由將其犯罪化；已經(jīng)被規(guī)定為犯罪的行為如果因時(shí)過境遷而喪失了危害性或行為不可能再存在（如舊刑法中的反革命罪），立法者也遲早會(huì)對(duì)其進(jìn)行非犯罪化的處理。內(nèi)容總是需要一定的形式來表現(xiàn)，本質(zhì)也只有依附于現(xiàn)象才能存在。立法者通過對(duì)社會(huì)主流群體價(jià)值觀念的深刻把握，形成思維中條理化的‘犯罪’。 這種立法思維憑借一定的形式予以外化表達(dá)（其中主要形式就是制定刑法），以條文化的書面語(yǔ)言將立法活動(dòng)中凝聚的國(guó)家意志進(jìn)行莊嚴(yán)宣告，昭示于一國(guó)之天下。反之，立法者思維中的“非犯罪化”行為也必須通過法律的廢除或修改實(shí)現(xiàn)，從而達(dá)到犯罪的形式與實(shí)質(zhì)的統(tǒng)一。簡(jiǎn)言之，因?yàn)樾袨榫哂小胺缸铩钡纳鐣?huì)危害性，但不為刑法所規(guī)定，而要成立犯罪要求具備刑事違法性，所以立法者要加以規(guī)范。因?yàn)樾袨椴痪邆浞缸锏纳鐣?huì)危害性或根本就不存在，但又為刑法所規(guī)定，所以立法者要將其進(jìn)行修改或廢除。因此認(rèn)為犯罪混合概念中形式概念于立法者毫無(wú)意義是有失偏頗的。
社會(huì)危害性與其對(duì)立面因素形成的社會(huì)危害性的外部矛盾結(jié)構(gòu)對(duì)刑事立法具有理論指導(dǎo)意義。社會(huì)危害性告訴立法者有必要考慮將某種行為規(guī)定為犯罪；而非社會(huì)危害性因素則告訴立法者不要輕易地把這些行為規(guī)定為犯罪。而在設(shè)定刑法罪名時(shí)既要充分考慮行為的社會(huì)危害性及其程度，也要充分考慮行為的社會(huì)危害性之外或者危害行為之外的限定因素，使刑事立法符合現(xiàn)代刑法理念，體現(xiàn)和實(shí)現(xiàn)正當(dāng)、自主、公正、經(jīng)濟(jì)、寬容、科學(xué)等刑法應(yīng)有的價(jià)值內(nèi)涵。當(dāng)然，作為社會(huì)危害性的限定因素，并不意味著它們總是充當(dāng)設(shè)罪的阻礙因素，也可能成為設(shè)罪的支持因素。只是在設(shè)罪時(shí)考慮這些因素能使刑事立法更具科學(xué)性。
三、 社會(huì)危害性于刑事司法的出罪功能和解釋功能
刑事司法領(lǐng)域的犯罪的認(rèn)定包括定罪和量刑兩個(gè)方面。社會(huì)危害性理論在其過程中分別起著出罪和解釋的功能。
（一）社會(huì)危害性的出罪功能
要解決好定罪問題關(guān)鍵在于如何處理在社會(huì)危害性和刑事違法性二者發(fā)生沖突的情況，即在具有社會(huì)危害性而不符合刑事違法性和在符合刑事違法性但沒有一定的社會(huì)危害性的情況。對(duì)此，陳興良教授認(rèn)為對(duì)于認(rèn)定犯罪來說，刑事違法性是根本標(biāo)準(zhǔn)，在形式合理性與實(shí)質(zhì)合理性沖突的情況下，應(yīng)該選擇前者而不是后者。 依照形式合理性標(biāo)準(zhǔn)，對(duì)于第一沖突的結(jié)論是可以達(dá)成共識(shí)的，至少在確定罪刑法定原則的背景下，已經(jīng)沒有人明確主張對(duì)該行為類推定罪。但是，對(duì)于第二種沖突，是否也按照形式合理性至上的標(biāo)準(zhǔn)論罪科刑呢？答案是否定的。根據(jù)我國(guó)刑法的規(guī)定，“情節(jié)顯著輕微危害不大的，不認(rèn)為是犯罪”。這一規(guī)定的前提是該行為符合刑事違法性的要求，但由于客觀危害結(jié)果不大，主觀惡性小，而認(rèn)為不是犯罪�！暗珪弊鳛樯鐣�(huì)危害性的載體，從定量因素的角度排除犯罪的成立，表明其出罪功能。如果嚴(yán)格依照形式合理性的標(biāo)準(zhǔn)定罪量刑，雖然在表面上堅(jiān)守了法律的權(quán)威性和穩(wěn)定性的內(nèi)在價(jià)值，但卻違背基本事理和人之常情，與民眾的普遍期待和正義感情相脫節(jié)，侵蝕了法律外在的社會(huì)價(jià)值，削弱了公眾對(duì)法規(guī)范的尊重和認(rèn)同。需要澄清的是，這并不意味著對(duì)形式合理性的否定。形式合理性應(yīng)該是我國(guó)在法治進(jìn)程中信守的一種底線，但信守不等于固守。
那么，社會(huì)危害性的出罪功能是否表明其也是認(rèn)定犯罪的標(biāo)準(zhǔn)，違背罪刑法定原則呢？答案也均是否定的。
社會(huì)危害性不是認(rèn)定犯罪的標(biāo)準(zhǔn)。對(duì)此，我國(guó)有學(xué)者進(jìn)行了必要的澄清，認(rèn)為刑法第13條規(guī)定的定義中不存在社會(huì)危害性標(biāo)準(zhǔn)。 筆者以為，認(rèn)定犯罪必須遵循罪刑法定原則，刑事違法性是認(rèn)定犯罪的唯一標(biāo)準(zhǔn)。即根據(jù)和體現(xiàn)社會(huì)危害性的犯罪構(gòu)成要件來認(rèn)定犯罪。這與1979年刑法存在類推制度下犯罪認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)有根本的區(qū)別，社會(huì)危害性的功能也發(fā)生了極大的變遷。在當(dāng)時(shí)立法狀況下，社會(huì)危害性凌駕于刑事違法性之上，犯罪圈的最終劃定由非規(guī)范標(biāo)準(zhǔn)（社會(huì)危害性標(biāo)準(zhǔn)）來決定�？梢哉J(rèn)為，社會(huì)危害性標(biāo)準(zhǔn)才是1979年刑法認(rèn)定犯罪的根本標(biāo)準(zhǔn)。但1997年刑法在廢止類推制度并確立罪刑法定原則的情況下，社會(huì)危害性只具有出罪功能。如果仍然把社會(huì)危害性作為定罪的標(biāo)準(zhǔn)是無(wú)視刑事立法和刑事司法不同研究角度的區(qū)別，是方法論上的偏差。
社會(huì)危害性的出罪功能與罪刑法定原則并不沖突。正如有論者認(rèn)為，“將社會(huì)危害性納入犯罪成立體系中是否違反罪刑法定原則，這不是社會(huì)危害性理論的問題，而是對(duì)罪刑法定更深層次理解的問題�！� 罪刑法定原則產(chǎn)生的前提是公眾對(duì)國(guó)家司法機(jī)關(guān)罪刑擅斷的憎恨超過對(duì)犯罪的憎恨�！靶谭ㄊ菫椴惶幜P人而設(shè)立的規(guī)范。”罪刑法定說到底是一項(xiàng)出罪原則而非入罪原則。由罪刑法定原則我們并不能得出“法有明文規(guī)定就一定入罪，法有明文規(guī)定就一定處分”的結(jié)論。在特定情況下，“法有明文規(guī)定也不處罰”這是有利于被告人的要求，體現(xiàn)了刑法的謙抑性。罪刑法定原則主旨在于限制國(guó)家的刑罰權(quán)，緊縮犯罪圈，實(shí)現(xiàn)刑法的保障機(jī)能。這與社會(huì)危害性的出罪功能的價(jià)值旨趣是一致的。認(rèn)為社會(huì)危害性與罪刑法定原則相沖突，是以社會(huì)危害性導(dǎo)致類推定罪為前提的，而這是不為1997年刑法所接受的。當(dāng)然，對(duì)行為的社會(huì)危害性的判斷應(yīng)該是嚴(yán)格而謹(jǐn)慎的。
（二）社會(huì)危害性在量刑時(shí)的解釋功能
行為的社會(huì)危害性是將該行為納入犯罪圈的前提和原因，因此，社會(huì)危害性的大小則必將影響對(duì)該行為的量刑。筆者認(rèn)為，在罪刑法定的形式合理性限度內(nèi)，司法者根據(jù)社會(huì)主流群體的價(jià)值標(biāo)準(zhǔn)，通過對(duì)犯罪客體，行為的原因、性質(zhì)、手段、方法和后果，行為人主觀方面和行為時(shí)的社會(huì)形勢(shì)等因素的判斷，權(quán)衡社會(huì)危害性的大小，根據(jù)對(duì)刑法的合理解釋從而確定適用刑罰，最終實(shí)現(xiàn)罪刑法定之形式合理性。
社會(huì)危害性解釋功能的發(fā)揮，主要應(yīng)當(dāng)訴諸于能動(dòng)的司法。明確化是罪刑法定的必然要求。形式合理性的貫徹是以相對(duì)完備的刑法典為前提的。但是，立法的局限性和現(xiàn)實(shí)生活的復(fù)雜多變性決定了“制定法律解決人類沖突是公認(rèn)的人類所擔(dān)負(fù)的最艱難的任務(wù)之一”。 立法的相對(duì)性永遠(yuǎn)是一個(gè)絕對(duì)的命題。因此，刑法的適用過程也就是刑法的解釋過程，要對(duì)刑法條文作出合理解釋，“使原則釋之具體，模糊闡之清晰，疏漏補(bǔ)之完整”。
應(yīng)該承認(rèn)，對(duì)任何行為的定罪量刑問題都不得超越罪刑法定原則。但是我們又必須要認(rèn)識(shí)到，罪刑法定原則并非無(wú)所不能。同一性質(zhì)的犯罪行為，符合同一的犯罪構(gòu)成，但我們不得千遍一律的適用相同的刑罰，而必須考慮到影響社會(huì)危害性程度的因素而導(dǎo)致適用刑罰在量上的區(qū)別。這些因素主要包括，行為的客觀后果的嚴(yán)重程度，行為人本身的情況及主觀惡性的大小，不同經(jīng)濟(jì)條件和價(jià)值觀念等。尤其是在地域廣闊、經(jīng)濟(jì)發(fā)展不平衡以及由此帶來人們觀念的巨大差異的我國(guó)更是如此。無(wú)視這種差別不僅不可能做到罪刑均衡，反過來可能破壞罪刑法定原則的貫徹。因此，應(yīng)該重構(gòu)一種以罪刑法定為界限，立法解釋為主導(dǎo)，以自由裁量權(quán)為主體，以司法解釋為補(bǔ)充的刑法解釋體制。 充分發(fā)揮司法者的自由裁量權(quán)，以減輕司法解釋的負(fù)累，減少大量司法解釋帶來的弊害，運(yùn)用社會(huì)危害性的解釋功能在保證一般公正的情況下最大限度地實(shí)現(xiàn)個(gè)別公正。
社會(huì)危害性理論在罪刑法定原則下，其功能的確發(fā)生了一定的變遷。面對(duì)由此帶來的批評(píng)和質(zhì)疑，我們應(yīng)保持必要的冷靜和理智。把社會(huì)危害性理解為一種矛盾結(jié)構(gòu)并非是迎合某種觀點(diǎn)的虛擬或臆造，而是認(rèn)識(shí)事物的應(yīng)然和必然。這種矛盾關(guān)系表明了社會(huì)危害性的張力和動(dòng)態(tài)性，使其在犯罪圈內(nèi)和犯罪圈外的功能得以發(fā)揮，尤其是其在刑事司法中實(shí)際起到的作用——這與罪刑法定原則的意旨并不矛盾；而不能想當(dāng)然的認(rèn)為社會(huì)危害性的存在就必然與刑事違法性“標(biāo)準(zhǔn)”相沖突和排斥。因此，在反思中，筆者認(rèn)為社會(huì)危害性在我國(guó)刑法中仍然有相當(dāng)強(qiáng)的生命力。
