[ fazhi1234 ]——(2024-8-21) / 已閱7464次
被害人的損失不包含于犯罪所得的部分，未納入刑法的追繳或責(zé)令退賠范疇，自然適用民事共同侵權(quán)的相關(guān)理論，也就存在連帶責(zé)任的適用空間。共犯對該等損失可以承擔(dān)連帶賠償責(zé)任，但不是責(zé)令退賠的問題。
在責(zé)令退賠和量刑范疇，在刑法沒有規(guī)定犯罪分子對團(tuán)伙或集團(tuán)的所有所得承擔(dān)連帶責(zé)任的前提下，責(zé)令犯罪分子連帶退賠違反罪刑法定原則，不能如此適用刑罰。這仍然是基于責(zé)令退賠的刑罰性質(zhì)給出的基本結(jié)論。
學(xué)界還有“兩分說”，又有兩種含義：一者認(rèn)為退賠被害人的適用連帶責(zé)任，上繳國庫的適用獨(dú)立責(zé)任。 二者認(rèn)為在不能查清各自的犯罪所得時適用連帶退賠責(zé)任。一般來講，兩分說以獨(dú)立責(zé)任為原則，主張有條件的適用連帶責(zé)任，或者說在“合理時”適用連帶責(zé)任。然則，合理的連帶責(zé)任也需要法律的明確規(guī)定�，F(xiàn)行刑法及相關(guān)司法解釋未規(guī)定共同犯罪的連帶責(zé)任，合理也無法適用。將來法律會規(guī)定刑事責(zé)任的連帶責(zé)任嗎？我認(rèn)為一般不會，因為刑事責(zé)任都是個體責(zé)任，共同犯罪的犯罪分子在最終承擔(dān)刑事責(zé)任時也是個體責(zé)任。比如，不存在被告人甲和被告人乙連帶繳納罰金2萬元的問題，也不存在連帶有期徒刑2年的問題。這些連帶問題影響犯罪分子具體責(zé)任的承擔(dān)，不利于懲罰犯罪和刑罰的執(zhí)行，故不存在這些問題。如果承認(rèn)責(zé)令退賠的刑罰性質(zhì)，不是民事賠償，那么無論是現(xiàn)在還是將來均不會有連帶責(zé)令退賠的問題。如果非要將責(zé)令退賠理解成民事賠償，則另當(dāng)別論。可見，責(zé)令退賠的性質(zhì)是首先要搞清楚的基本問題，其是如此重要卻不被我們特別重視。
基于現(xiàn)行刑法適用責(zé)令退賠，如果共同犯罪各被告人犯罪所得具體份額無法查清，可以由人民法院確定其應(yīng)當(dāng)退賠的金額，因為人民法院有根據(jù)犯罪情節(jié)確定量刑具體適用的權(quán)力�；谪�(zé)令退賠的刑罰性質(zhì)不難得出如上結(jié)論。不可能是幾個被告人的連帶退賠責(zé)任，也不存在其中一個退賠后向他人追償?shù)膯栴}，這些都不是刑事責(zé)任范疇可以討論的問題。只要明確責(zé)令退賠的刑罰性質(zhì)，其他問題隨即消解。
綜上，共同犯罪能否責(zé)令連帶退賠，基于責(zé)令退賠的性質(zhì)，結(jié)論很清晰。犯罪分子的犯罪所得應(yīng)予追繳或責(zé)令退賠，但不能就其他犯罪分子或團(tuán)伙的犯罪所得對其追繳或責(zé)令退賠。共同犯罪中犯罪分子內(nèi)部的所得無法查清時，應(yīng)由人民法院確定具體的追繳或退賠金額。
（二）退賠數(shù)額的適用：不得超過犯罪所得的范疇。
追繳或責(zé)令退賠只針對犯罪所得。對犯罪所得以外的犯罪分子的個人財產(chǎn)不能追繳或責(zé)令退賠。這有別于積極刑罰中的罰金。罰金需要犯罪分子以犯罪所得之外的個人財產(chǎn)履行，犯罪所得則直接予以追繳或責(zé)令退賠。犯罪所得被使用、揮霍或毀壞時，雖需要犯罪分子的個人財產(chǎn)退賠，此時的個人財產(chǎn)被認(rèn)為是犯罪所得的替代，并不是針對個人財產(chǎn)要求退賠。故，追繳或責(zé)令退賠必限于犯罪所得不能逾越。
被告人郭某盜竊罪一案中，被告人郭某將盜竊的首飾變賣所得9 780元，公安機(jī)關(guān)扣押被告人郭某現(xiàn)金9 760元，將5 760元發(fā)還被害人崔先生，將4 000元發(fā)還被害人閆先生的妻子。在違法所得已經(jīng)返還被害人的情況下，法院仍然判決追繳被告人郭某違法所得9 780元并予以沒收。
此案追繳的意義，有以下論述：表面看來其非法所得沒有占有成功，被害人的損失也通過扣押返還或追繳得以挽回，但如果不判追繳，被告人對被害人實物財產(chǎn)處置的銷贓行為沒有被懲罰。雖然在構(gòu)成盜竊罪的情況下，本身實施盜竊行為的被告人再實施銷贓行為并不另行定罪，但不另行定罪并不能忽略其有銷贓行為，也不能不對此行為進(jìn)行評價，其所得的贓款也應(yīng)當(dāng)依法被追繳。
該案犯罪分子將盜竊的首飾變賣為貨幣，其犯罪所得沒有增加。變賣所得價款扣押并返還被害人即是犯罪所得已追繳，再追繳犯罪所得，存在犯罪所得虛增的問題。如此刑罰運(yùn)用不是讓犯罪分子恢復(fù)到犯罪前的狀態(tài)，而是比犯罪前更慘，讓追繳或責(zé)令退賠這一消極刑罰變成積極刑罰，有違罪刑相適應(yīng)原則。盜竊又銷贓比只盜不銷危害更大，可以通過加重罰金等積極刑罰體現(xiàn)對銷贓情節(jié)的評價。該案重視銷贓在盜竊罪中的危害性，但是突破了追繳或責(zé)令退賠在刑罰中的地位和屬性，無視其作為消極刑罰的基本特點和通過該刑罰要實現(xiàn)的狀態(tài)，從而產(chǎn)生罪刑不相適應(yīng)的問題。
（三）退賠對象的適用：只能針對犯罪所得
實務(wù)中，某一所得是不是犯罪所得有時會有爭議。犯罪行為和所得之間必然要有因果關(guān)系，否則不能認(rèn)定為犯罪所得。犯罪所得認(rèn)定后，才能適用追繳或責(zé)令退賠。
被害人張佩超在非法拘禁期間被孫永華取走人民幣121 232元的事實，原審判決對此事實未予以認(rèn)定并依法判令退賠。 該案被告人涉嫌犯非法拘禁罪，但是在非法拘禁期間取走被害人人民幣12萬余元，法院認(rèn)為非犯罪所得，故沒有責(zé)令退賠。后被害人以此申請再審，被駁回。
該案司法處理正當(dāng)性根據(jù)是認(rèn)為被取走的款項不是非法拘禁的犯罪所得，被害人可以提起民事訴訟以解決賠償問題。在非法拘禁期間，仍然需要其他犯意和其他行為介入才能產(chǎn)生取走款項之所得，故不能認(rèn)為所得與非法拘禁有因果關(guān)系�；诜欠ň薪锏男塘P處理不責(zé)令退賠似乎說得過去。并非與犯罪行為有關(guān)的所得均系犯罪所得，犯罪行為能夠直接實現(xiàn)或必然實現(xiàn)的所得才算犯罪所得。這個案例讓我們對犯罪所得的內(nèi)涵有了更細(xì)致的把握。
但是，此案或另有問題。在非法拘禁期間，基于非法占有目的取走被告人款項，如果被告人不敢或不能反抗，應(yīng)構(gòu)成搶劫罪，應(yīng)與非法拘禁罪數(shù)罪并罰。這樣一來，取走的款項便成為搶劫罪的犯罪所得，在搶劫罪量刑時應(yīng)追繳或責(zé)令退賠。
綜上，責(zé)令退賠的對象只能是犯罪所得，非犯罪所得即使是被害人的損失，也不責(zé)令退賠。
（四）主觀因素的適用：基于被告人意志的行為
鑒于責(zé)令退賠的刑罰性質(zhì)，在適用時應(yīng)當(dāng)堅持主觀客相一致原則。非犯罪分子本人意志因素造成犯罪所得不能追繳，原則上不能責(zé)令退賠。比如甲盜竊既遂，又遇乙搶劫，贓物悉數(shù)成為搶劫罪犯罪分子所得。那么，是否應(yīng)就犯罪所得對甲責(zé)令退賠?
首先應(yīng)從犯罪所得和追繳說起。追繳針對的是犯罪所得，追繳目的是懲罰犯罪，讓犯罪分子財物恢復(fù)到犯罪前的狀態(tài)，剝奪其犯罪獲利，故屬于消極刑罰。追繳并不是讓犯罪分子在犯罪所得之外另行付出錢物以達(dá)到賠償受害人的目的。該案中，盜竊雖然既遂，犯罪所得雖已產(chǎn)生，但甲的犯罪所得被乙搶劫，其財物已經(jīng)恢復(fù)到犯罪前狀態(tài)，客觀上并無所得。而且，甲對得而復(fù)失本身并無過錯（非其本人意志可左右），即“在失的過程中仍無所得”，對失之產(chǎn)生主觀上無故意或過失，鑒于消極刑罰要達(dá)到的目的已經(jīng)實現(xiàn)，此時針對甲無可追繳的犯罪所得，也無追繳的適用空間，對甲可免于責(zé)令退賠。如果理解責(zé)令退賠為賠償被害人的損失，因為被害人的損失與甲的盜竊行為有因果關(guān)系，按照民法理論，甲的賠償義務(wù)當(dāng)然成立。但是，如此適用則對甲的責(zé)令退賠具有積極罰的屬性。故，責(zé)令退賠的刑法性質(zhì)極為重要，基于其消滅犯罪獲利的消極刑罰屬性理解，此時對甲的追繳或責(zé)令退賠當(dāng)然無從說起。
責(zé)令退賠的適用應(yīng)當(dāng)基于可歸咎于犯罪分子的原因致犯罪所得不能依法追繳。之所以必須考察犯罪分子的主觀因素，概是因為責(zé)令退賠具有刑罰屬性，該屬性是正確適用責(zé)令退賠的必要條件。
再比如盜竊特定物犯罪剛既遂，就遇上了泥石流，贓物如數(shù)盡毀，無從查找。從消滅犯罪獲利的刑罰目的分析，此時消極刑罰目的已實現(xiàn)，因為犯罪分子已無所得，也無從剝奪所得。所得不存在，故無法追繳。非犯罪分子的原因致犯罪所得滅失，怎么要求犯罪分子退賠？故，責(zé)令退賠也不必要。這是在消滅犯罪所得范疇理解責(zé)令退賠。如果從被害人損失的角度分析，犯罪既遂，所得已被犯罪分子控制，滅失風(fēng)險應(yīng)由犯罪分子承擔(dān)，故犯罪分子對被害人應(yīng)予賠償，就會認(rèn)為責(zé)令退賠正確。綜上，認(rèn)識刑法第64條規(guī)定的追繳和責(zé)令退賠性質(zhì)，明確其系對被告人的刑罰，不是對被害人的民事賠償，就能很好的闡釋不能歸咎于犯罪分子的原因致犯罪所得不能依法追繳，可免予責(zé)令退賠。
如果盜竊種類物，且與犯罪分子個人的財產(chǎn)混同，因為不能確定損毀的是不是犯罪所得，仍有責(zé)令退賠的必要。比如，某某入戶盜竊100斤小畝，與自己的小麥混同，后遇泥石流，沖走100斤小麥，不能認(rèn)為犯罪所得非基于被告人意志滅失，可免予責(zé)令退賠，故仍應(yīng)責(zé)令退賠。
以上并不是責(zé)令退賠適用的全部問題。但是只要把握責(zé)令退賠的基本性質(zhì)，在適用中的問題便迎刃而解。比如，責(zé)令退賠是否適用上訴不加刑原則。承認(rèn)責(zé)令退賠刑罰的性質(zhì)，答案非常明確，當(dāng)然適用上訴不加刑原則。如果基于被害人損失補(bǔ)償、行政措施等理解責(zé)令退賠，不一樣的結(jié)論便紛然雜陳。
再比如，沒有刑事責(zé)任能力者收受成年人錢財,接受教唆實施犯罪的———例如,教唆者給予不滿14周歲的某甲1萬元人民幣,讓某甲搶劫并殺害被害人的,如何處理? 該案例中非法所得一萬的確應(yīng)當(dāng)沒收，但基于追繳的刑罰性質(zhì)，未成年人不構(gòu)成犯罪的情況，也就不構(gòu)成未成年人的犯罪所得，顯然不能對其追繳。這一萬元雖由未成年人事實占有，但顯然不是所有，屬于教唆者用于犯罪的涉案財物。依據(jù)刑法第64條，供犯罪所用的本人財物應(yīng)當(dāng)予以沒收。故，該一萬元作為教唆者用于犯罪的本人財物沒收即可。該案例中的沒收其實不是違法所得的沒收。該案例不能質(zhì)疑第六十四條的追繳或責(zé)令退賠不是刑罰，相反可以反證只要明確責(zé)令退賠的刑罰性質(zhì)，適用問題即容易解決。該案之所以不能也無需對未成年人追繳或責(zé)令退賠，就是因為追繳或責(zé)令退賠有刑罰性質(zhì)，不構(gòu)罪即無刑罰，當(dāng)然不能對不構(gòu)成犯罪的人追繳或責(zé)令退賠。把握責(zé)令退賠的刑罰性質(zhì)，能否責(zé)令退賠的問題就很清楚。不必要為了追求不構(gòu)罪也能追繳的結(jié)果非將“沒收違法所得作為保安處分或者行政措施”而不是刑罰理解。
綜上，責(zé)令退賠是對被告人的刑罰，不是對被害人的民事賠償，不存在連帶責(zé)任，只能針對犯罪所得，不能超過犯罪所得，應(yīng)追繳的犯罪所得因可歸咎于犯罪分子的原因不能依法追繳，才適用責(zé)令退賠。如果被告人主觀上沒有故意或過失，犯罪所得事實上或法律上不能追繳，也不適用責(zé)令退賠。這些結(jié)論均基于責(zé)令退賠的刑罰屬性產(chǎn)生。
三、結(jié)語
責(zé)令退賠“賠”的是犯罪所得，是針對犯罪分子剝奪其犯罪利益的刑法制度，明顯具有刑罰性質(zhì)。長期以來，我們只看重其對被害人賠償或補(bǔ)償?shù)膶傩暂^為片面。責(zé)令退賠屬于消極刑罰，僅剝奪犯罪獲利，與主刑和附加刑結(jié)合，相得益彰，實現(xiàn)全面懲罰犯罪的目的。在刑罰的范疇把握責(zé)令退賠，對于理論和實務(wù)問題的澄清以及責(zé)令退賠的正確適用有極為重要的意義。
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