[ 卜越 ]——(2024-1-18) / 已閱7964次
法律規(guī)定懲罰性賠償?shù)?依照其規(guī)定。
【評論】這里涉及到什么是民事責(zé)任，以及民事責(zé)任的內(nèi)容、形式（方式)等重大理論問題。我們先從實踐的角度看這些問題。民事責(zé)任的強制力是司法強制力，即責(zé)任人如果不履行所承擔(dān)的責(zé)任，法院是可以強制執(zhí)行的。除了貨幣賠償（支付）和某些特定物適用返回財產(chǎn)，其他的所謂“責(zé)任方式”都是不能強制執(zhí)行的。判決你修理，你就是不修，法院能強制你修理嗎？顯然不能。沒有強制性，“修理”還是一種民事責(zé)任嗎？所以，除了返還財產(chǎn)和賠償損失，其他的所謂“責(zé)任方式”只能視為法定義務(wù)。對有義務(wù)而不履行義務(wù)造成他人權(quán)利損害的，不論是法定義務(wù)還是約定義務(wù)，都要承擔(dān)具有司法強制力的民事責(zé)任。民事責(zé)任的內(nèi)容包括恢復(fù)受損害的權(quán)利、賠償損失和懲罰性財產(chǎn)賠償。而民事責(zé)任的形式或稱方式只有兩種，即返還財產(chǎn)和貨幣賠償。
第一百七十五條 因不可抗力不能履行民事義務(wù)的,不承擔(dān)民事責(zé)任。法律另有規(guī)定的,依照其規(guī)定。
不可抗力是指不能預(yù)見、不能避免并不能克服的客觀情況。
【評論】1、完全免責(zé)還是部分免責(zé)應(yīng)酌情確定，簡單地規(guī)定不承擔(dān)責(zé)任未免武斷。比如臺風(fēng)影響義務(wù)人的出行，假設(shè)11級風(fēng)絕對不能出行，7級風(fēng)可以出行，那么8級、9級、10級風(fēng)呢？所以說，不可抗力對于履行義務(wù)的影響，還要具體情況具體分析�！逗贤ā芬惨�(guī)定：“因不可抗力不能履行合同的，根據(jù)不可抗力的影響，部分或者全部免除責(zé)任，但法律另有規(guī)定的除外�！�2、“法律另有規(guī)定的,依照其規(guī)定�！彼械姆l都可加上這句話，內(nèi)容上不為錯；但都不應(yīng)該加這句話，因為在第一章中已經(jīng)有了概括性的規(guī)定。3、本章的內(nèi)容排列：第一百七十一條為歸責(zé)原則，第一百七十二條和一百七十三條為責(zé)任分擔(dān)，一百七十四條為責(zé)任方式，一百七十五至一百七十七條為責(zé)任確定。其邏輯結(jié)構(gòu)有點亂，應(yīng)當(dāng)責(zé)任確定在前，責(zé)任分擔(dān)和責(zé)任方式在后。
第一百七十六條 因正當(dāng)防衛(wèi)造成損害的,不承擔(dān)民事責(zé)任。正當(dāng)防衛(wèi)超過必要的限度,造成不應(yīng)有的損害的,正當(dāng)防衛(wèi)人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)適當(dāng)?shù)拿袷仑?zé)任。
【評論】 “正當(dāng)防衛(wèi)人應(yīng)當(dāng)”為廢話。如果要加上“正當(dāng)防衛(wèi)人”，也應(yīng)該放在前面，即“因正當(dāng)防衛(wèi)造成損害的,正當(dāng)防衛(wèi)人不承擔(dān)民事責(zé)任；正當(dāng)防衛(wèi)超過必要的限度,造成不應(yīng)有損害的，承擔(dān)適當(dāng)?shù)拿袷仑?zé)任�！�
第一百七十七條 因緊急避險造成損害的,由引起險情發(fā)生的人承擔(dān)民事責(zé)任。如果危險是由自然原因引起的,緊急避險人不承擔(dān)民事責(zé)任或者給予適當(dāng)補償。緊急避險采取措施不當(dāng)或者超過必要的限度,造成不應(yīng)有的損害的,緊急避險人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)適當(dāng)?shù)拿袷仑?zé)任。
【評論】1、引起險情發(fā)生的人是否承擔(dān)民事責(zé)任，應(yīng)當(dāng)根據(jù)責(zé)任構(gòu)成的有關(guān)規(guī)定予以確認(rèn)，直接規(guī)定由有引起險情發(fā)生的人承擔(dān)民事責(zé)任，可能會導(dǎo)致復(fù)雜情況簡單處理的錯誤。2、“如果危險是由自然原因引起的,緊急避險人不承擔(dān)民事責(zé)任或者給予適當(dāng)補償�！本o急避險只要不是為了個人，就是在做好事，是實施了小的危害但避免了大的危害。做好事者還要給他人以補償，這不太公平。如果是為了個人利益而實施的行為，就不能稱為緊急避險，比如，你手里的汽油瓶快要爆炸了，你把它扔向別處，燒壞了別人的財產(chǎn)，這就不是給他人以補償?shù)膯栴}，而是需要承擔(dān)民事責(zé)任。就是說，為了個人利益而實施的行為不能稱為緊急避險。但《刑法》有規(guī)定：“為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產(chǎn)和其他權(quán)利免受正在發(fā)生的危險，不得已采取的緊急避險行為，造成損害的，不負(fù)刑事責(zé)任�！彪m然刑法的規(guī)定使緊急避險的概念發(fā)生了混亂，但刑法規(guī)定的是刑事責(zé)任，規(guī)定本身并沒有錯。
第一百七十八條 為保護(hù)他人民事權(quán)益而使自己受到損害的,由侵權(quán)人承擔(dān)民事責(zé)任,受益人可以給予適當(dāng)補償。沒有侵權(quán)人、侵權(quán)人逃逸或者無力承擔(dān)民事責(zé)任,受害人請求補償?shù)?受益人應(yīng)當(dāng)給予適當(dāng)補償。
【評論】在因見義勇為使自己受到損害時，“由侵權(quán)人承擔(dān)民事責(zé)任”是廢話�！翱梢越o予...”為權(quán)利，為受益人設(shè)立一個選擇權(quán)似無必要；“應(yīng)當(dāng)給予...”是為受益人設(shè)立了一個附條件的義務(wù)，但如此規(guī)定有些絕對�！盀楸Ｗo(hù)他人權(quán)利”屬于行為目的，“自己受到損害”為行為結(jié)果，并沒有說受益人由此而獲得重大利益。如果不分析行為人受到損害的具體原因，也不論受益人獲得利益的大小，就都賦予受益人給予補償?shù)牧x務(wù)，就絕對化了。
第一百七十九條 因當(dāng)事人一方的違約行為,損害對方人身、財產(chǎn)權(quán)益的,受損害方有權(quán)選擇請求其承擔(dān)違約責(zé)任或者侵權(quán)責(zé)任。
【評論】合同是當(dāng)事人訂立的具有法律約束力的行為規(guī)范，是當(dāng)事人之間的“法律”。雖然合同訂立要受制于法律，但合同一旦生效，就意味著得到了法律的認(rèn)可，就被賦予了法律上之力，合同當(dāng)事人必須遵守雙方的約定。相對于國家機(jī)關(guān)制定的法律法規(guī)而言，合同是合同訂立者的“特別法”，具有特別效力：對人的效力范圍——只對合同當(dāng)事人有效；對事的效力范圍——只對合同約定的事項有效的；時間上的效力范圍——只在合同的有效期內(nèi)生效。有約必守。只要合同及其有關(guān)的責(zé)任條款有效，那么一方違約后，就應(yīng)當(dāng)適用違約責(zé)任。讓受害人選擇比違約責(zé)任于己更有利的侵權(quán)責(zé)任，是既不合情理，也不合法理的。比如，合同約定：“違約導(dǎo)致財產(chǎn)損害，少于10%的不予追究�！钡`約導(dǎo)致的損害發(fā)生后，受害人選擇對方承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，即過錯行為導(dǎo)致的損害應(yīng)當(dāng)賠償，這不等于是毀約嗎？只要把合同看作合同當(dāng)事人的“法律”，所謂的“責(zé)任競合”問題就化為烏有了。合同與法律法規(guī)不一致時，根據(jù)法律規(guī)范相沖突時的適用規(guī)則,特別法有規(guī)定的，優(yōu)先適用特別法；特別法沒規(guī)定的，適用一般法。
第一百八十條 民事主體因同一行為應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任、行政責(zé)任和刑事責(zé)任的,承擔(dān)行政責(zé)任或者刑事責(zé)任不影響承擔(dān)民事責(zé)任;民事主體的財產(chǎn)不足以支付的,先承擔(dān)民事責(zé)任。
【評論】 承擔(dān)責(zé)任和履行責(zé)任應(yīng)當(dāng)作出區(qū)分。“承擔(dān)責(zé)任”是確定責(zé)任由誰來承擔(dān)，承擔(dān)責(zé)任后，還有一個責(zé)任是否履行的問題。本條前半句說的是責(zé)任承擔(dān)，后半句說的是責(zé)任履行。僅用“承擔(dān)”一個概念，無法區(qū)分兩種情形。故下半句應(yīng)當(dāng)表述為：“民事主體的財產(chǎn)不足以支付的,先履行民事責(zé)任�！�
（二）第八章建議稿
第八章 民事責(zé)任
【說明】民事責(zé)任依設(shè)立者的不同分為法定責(zé)任和約定責(zé)任，依違反義務(wù)的不同分為違反法定義務(wù)的責(zé)任（通說稱作侵權(quán)責(zé)任）和違反約定義務(wù)的責(zé)任（違約責(zé)任）�！扒謾�(quán)責(zé)任”的表述并不準(zhǔn)確，從字面理解，侵權(quán)責(zé)任就是侵害權(quán)利的責(zé)任，但違約責(zé)任也是侵害權(quán)利的責(zé)任�，F(xiàn)有的《侵權(quán)責(zé)任法》其實就是法定民事責(zé)任法，應(yīng)當(dāng)更名為《民事責(zé)任法》，并把其有關(guān)內(nèi)容納入本總則。如果保留獨立的民事責(zé)任法，那么在本總則中就可以只規(guī)定民事責(zé)任的一些基本規(guī)則�！肚謾�(quán)責(zé)任法》的問題也比較多，在此不議。民事責(zé)任制度應(yīng)當(dāng)包括責(zé)任確定、責(zé)任與損失的承擔(dān)與分擔(dān)，責(zé)任方式和責(zé)任范圍。本建議稿僅就責(zé)任確定、責(zé)任方式的有關(guān)問題作出規(guī)定。
第8-1條 民事主體不履行或者不適當(dāng)履行民事義務(wù)，造成他人權(quán)利損害，沒有免責(zé)事由的,應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任。
民事責(zé)任是民事權(quán)利損害的法律后果，具有司法強制力。
【說明】1、責(zé)任構(gòu)成是民事責(zé)任的一般規(guī)定，或稱一般條款�！恫莅浮贰睹袷仑�(zé)任》一章中沒有責(zé)任構(gòu)成條款是一大缺陷。2、關(guān)于責(zé)任構(gòu)成，無論“三要件說”還是“四要件說”，都沒有把沒有免責(zé)事由作為要件之一。但從邏輯關(guān)系上說，無免責(zé)事由應(yīng)當(dāng)作為責(zé)任構(gòu)成要件之一。這只是一個簡單的邏輯推演：如果有A、B、C則有X,有D則無X,那么有A、B、C，無D，則有X�！肚謾�(quán)責(zé)任法》第二章《責(zé)任構(gòu)成和責(zé)任方式》中，關(guān)于責(zé)任構(gòu)成是這樣規(guī)定的：“行為人因過錯侵害他人民事權(quán)益，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。”而把免責(zé)事由放在第三章《不承擔(dān)責(zé)任和減輕責(zé)任的情形》，可見其邏輯的混亂。3、違反義務(wù)但沒有導(dǎo)致他人權(quán)利損害的，應(yīng)當(dāng)繼續(xù)履行義務(wù)，如前所述，這是義務(wù)約束力的應(yīng)有之義，而非責(zé)任。應(yīng)當(dāng)把責(zé)任限定為損害賠償責(zé)任。受損害的權(quán)利轉(zhuǎn)化為救濟(jì)權(quán)，與救濟(jì)權(quán)相對應(yīng)的才是責(zé)任。4、民事責(zé)任的強制力只有法院可為，故稱之為“司法強制力”。
第8-2條 實施下列行為，侵害人不承擔(dān)民事責(zé)任：
（一）行使權(quán)利所必須；
（二）正當(dāng)防衛(wèi)；
（三）緊急避險。
前款所列行為不當(dāng)或者超過必要限度，造成不應(yīng)有的損害的，侵害人承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任。
【說明】法律應(yīng)當(dāng)在行為人自由和受害人損害補償之間尋求平衡：既要保護(hù)民事主體行為自由的權(quán)利，允許民事主體行使自己的權(quán)利有一定的時空范圍；又要防止民事主體濫用權(quán)利，制止民事主體在行使權(quán)利時侵害別人的權(quán)利。社會生活中，有時民事主體行使自己的權(quán)利時必然會損害他人的權(quán)利，如住樓上的人在自己房間里活動，必然會影響樓下人生活的安靜；裝修房屋，必然會暫時影響鄰居的生活。但不如此，民事主體無法行使自己的權(quán)利。對此類權(quán)利損害，受害人有容忍的義務(wù)。但此類權(quán)利損害應(yīng)有一定的限度。行為不當(dāng)即行為有過錯，或者行為超過必要限度，造成不應(yīng)有損害的，行為人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任。
第8-3條 因為不可抗力使民事主體不能履行或者不能適當(dāng)履行義務(wù)，造成他人權(quán)利損害的，部分或者全部免除侵害人的責(zé)任。
不可抗力是指不能預(yù)見、不能避免并不能克服的客觀情況。
【說明】根據(jù)具體情況，確定部分或者全部免除侵害人的責(zé)任，理由已如前述。
第8-4條 受害人在損害發(fā)生前已經(jīng)表示自愿承擔(dān)損害后果，或者自愿承擔(dān)風(fēng)險的，侵害人不承擔(dān)民事責(zé)任。但以下情況除外：
（一）損害超出受害人明示的范圍或者默示的合理范圍；
（二）侵害人的行為超出受害人明示的范圍或者默示的合理范圍；
（三）受害人意思表示的內(nèi)容依法不生效或者無效；
（四）法律、法規(guī)許可的特定場合以外發(fā)生的人身損害。
【說明】自擔(dān)風(fēng)險體現(xiàn)了私法自治原則，在財產(chǎn)損害方面，適用于法無禁止的所有場合，其限制是本法的概括性規(guī)定：不違反法規(guī)范的禁止性規(guī)定和公序良俗。但在人身損害方面，則應(yīng)當(dāng)防止其濫用——僅限于法律法規(guī)許可的特定場合，如體育、醫(yī)療等活動。自甘風(fēng)險廣泛存在于民事活動中，立法者不應(yīng)當(dāng)無視其存在。關(guān)鍵在于提煉出恰當(dāng)?shù)南拗菩詶l件。
第8-5條 民事責(zé)任的內(nèi)容包括：
（一）恢復(fù)受損害的權(quán)利或者賠償損失；
（二）懲罰性財產(chǎn)賠償。
【說明】民事責(zé)任是對責(zé)任人不利、而對救濟(jì)權(quán)人有利的法律后果。包括兩方面呈遞進(jìn)關(guān)系的內(nèi)容：（1）權(quán)利受法律保護(hù)，權(quán)利受到不法損害后，即應(yīng)以國家的司法強制力或以其為后盾，使受損害的權(quán)利得以恢復(fù)，或者填平權(quán)利人的損失。（2）民事責(zé)任與刑事責(zé)任的銜接具有漸進(jìn)性，違反義務(wù)及造成損害的情形離需要承擔(dān)刑事責(zé)任的情形越接近，民事責(zé)任的內(nèi)容與刑事責(zé)任的內(nèi)容也就越要接近。懲罰性財產(chǎn)賠償?shù)囊饬x就在于此。
第8-6條 民事責(zé)任方式包括：
（一）貨幣賠償；
（二）返還財產(chǎn)；
（三）法律規(guī)定的其他形式。
【說明】民事責(zé)任的主要方式是貨幣賠償，只有對某些特定物，有必要且能夠強制執(zhí)行返還的，才適用返還財產(chǎn)。規(guī)定“法律規(guī)定的其他形式”，是為了給責(zé)任方式的拓展留下空間。
第8-7條 為保護(hù)他人權(quán)利而使自己受到損害，沒有侵權(quán)人或者侵權(quán)人不能承擔(dān)責(zé)任的，可以由受益人給予適當(dāng)補償。
【說明】針對《草案》第一百七十八條的問題，規(guī)定“可以由受益人給予適當(dāng)補償”。見義勇為人可據(jù)此請求，雙方如果有爭議，則由有權(quán)機(jī)關(guān)裁決。當(dāng)然，受益人可以視情況主動給予適當(dāng)補償，但這是無須規(guī)定的。
第8-8條 因權(quán)利損害發(fā)生的糾紛，當(dāng)事人可以依法協(xié)商解決，也可以向有關(guān)機(jī)關(guān)、組織申請調(diào)解、仲裁，受害人也可以向人民法院起訴。
【說明】本條規(guī)定權(quán)利損害的救濟(jì)途徑。
第8-9條 在民事糾紛中，當(dāng)事人對自己提出的請求所依據(jù)的事實和理由負(fù)證明義務(wù)；其中當(dāng)事人限于客觀情況不利證明而對方當(dāng)事人有利證明的相反的事實和理由，在當(dāng)事人完成其他證明義務(wù)后，轉(zhuǎn)由對方當(dāng)事人負(fù)證明義務(wù)。
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