[ 唐清林 ]——(2006-2-24) / 已閱30588次
企業(yè)并購(gòu)——外資收購(gòu)上市公司國(guó)有股權(quán)的程序
作者簡(jiǎn)介：唐清林，北京律師，人民大學(xué)法學(xué)碩士，擅長(zhǎng)企業(yè)并購(gòu)律師業(yè)務(wù)，并對(duì)該業(yè)務(wù)領(lǐng)域的理論研究感興趣，曾編寫(xiě)《企業(yè)并購(gòu)法律實(shí)務(wù)》（副主編，群眾出版社出版），本文為該書(shū)部分章節(jié)內(nèi)容的摘要。
聯(lián)系方式：lawyer3721@163.com；13366687472。
到目前為止，我國(guó)頒布的與外資收購(gòu)上市公司有關(guān)的法律規(guī)范有外經(jīng)貿(mào)部和證監(jiān)會(huì)于2001年11月8日聯(lián)合發(fā)布的《關(guān)于上市公司涉及外商投資有關(guān)問(wèn)題的若干意見(jiàn)》，證監(jiān)會(huì)于2002年9月28日發(fā)布的《上市公司收購(gòu)管理辦法》，中國(guó)證券監(jiān)督管理委員會(huì)、財(cái)政部、國(guó)家經(jīng)濟(jì)貿(mào)易委員會(huì)于2002年11月1日聯(lián)合發(fā)布的《關(guān)于向外商轉(zhuǎn)讓上市公司國(guó)有股和法人股有關(guān)問(wèn)題的通知》以及對(duì)外貿(mào)易經(jīng)濟(jì)合作部、國(guó)家稅務(wù)總局、國(guó)家工商行政管理總局和國(guó)家外匯管理局于2003年3月7日聯(lián)合發(fā)布的《外國(guó)投資者并購(gòu)境內(nèi)企業(yè)暫行規(guī)定》等。上述法規(guī)由于制定機(jī)關(guān)不一樣，彼此之間缺乏協(xié)調(diào)和配合，所以下面介紹的外資收購(gòu)上市公司程序只是一種模糊的程序，更加具體的操作規(guī)則有待立法機(jī)關(guān)完善。雖然《上市公司收購(gòu)管理辦法》規(guī)定了協(xié)議收購(gòu)、要約收購(gòu)或者證券交易所的集中競(jìng)價(jià)交易三種上市公司收購(gòu)辦法，但在外資收購(gòu)上市公司的實(shí)踐中，要約和集中競(jìng)價(jià)的方式從來(lái)沒(méi)有用過(guò)。因此，下面只介紹協(xié)議收購(gòu)上市公司的基本程序。此外，上市公司國(guó)有股和法人股向外商轉(zhuǎn)讓后，上市公司仍然執(zhí)行原有關(guān)政策，不享受外商投資企業(yè)待遇，這一點(diǎn)與外資并購(gòu)非上市國(guó)有企業(yè)不同。
一、了解本國(guó)法律對(duì)海外投資的態(tài)度
這部分內(nèi)容與外資并購(gòu)非上市國(guó)有企業(yè)相同。
二、進(jìn)行外資并購(gòu)主體資格評(píng)估
首先，并購(gòu)方要對(duì)自己進(jìn)行外資并購(gòu)上市公司的法律資格評(píng)估。其次，并購(gòu)方要對(duì)自己進(jìn)行實(shí)力評(píng)估。因?yàn)椤蛾P(guān)于向外商轉(zhuǎn)讓上市公司國(guó)有股和法人股有關(guān)問(wèn)題的通知》規(guī)定：“受讓上市公司國(guó)有股和法人股的外商，應(yīng)當(dāng)具有較強(qiáng)的經(jīng)營(yíng)管理能力和資金實(shí)力、較好的財(cái)務(wù)狀況和信譽(yù)，具有改善上市公司治理結(jié)構(gòu)和促進(jìn)上市公司持續(xù)發(fā)展的能力�！�
三、了解中國(guó)的產(chǎn)業(yè)政策
向外商轉(zhuǎn)讓上市公司國(guó)有股和法人股，應(yīng)當(dāng)符合《外商投資產(chǎn)業(yè)指導(dǎo)目錄》的要求。凡禁止外商投資的，其國(guó)有股和法人股不得向外商轉(zhuǎn)讓?zhuān)槐仨氂芍蟹娇毓苫蛳鄬?duì)控股的，轉(zhuǎn)讓后應(yīng)保持中方控股或相對(duì)控股地位。
四、選擇和確定目標(biāo)企業(yè)
這個(gè)步驟在方法上與外資并購(gòu)非上市國(guó)有企業(yè)相同。但是，這里所說(shuō)的目標(biāo)企業(yè)是指擁有國(guó)有股權(quán)的上市公司。
五、發(fā)出并購(gòu)意向書(shū)
這與外資并購(gòu)非上市國(guó)有企業(yè)的內(nèi)容基本相同。
六、談判并簽訂收購(gòu)合同
目標(biāo)公司如果有收購(gòu)意向，雙方就可以談判并簽訂收購(gòu)合同。收購(gòu)合同的條款與外資并購(gòu)非上市國(guó)有企業(yè)的并購(gòu)合同條款大部分相同，但是有幾個(gè)問(wèn)題要注意：
1．收購(gòu)合同的標(biāo)的
外資并購(gòu)非上市國(guó)有企業(yè)的標(biāo)的可以是國(guó)有資產(chǎn)，也可以是國(guó)有股權(quán)。但這里只限于國(guó)有股權(quán)。
2．付款方式
《關(guān)于向外商轉(zhuǎn)讓上市公司國(guó)有股和法人股有關(guān)問(wèn)題的通知》要求外商應(yīng)當(dāng)以自由兌換貨幣支付轉(zhuǎn)讓價(jià)款。但是，已在中國(guó)境內(nèi)投資的外商，經(jīng)外匯管理部門(mén)審核后，也可用投資所得人民幣利潤(rùn)支付。
3．持股期限
《關(guān)于向外商轉(zhuǎn)讓上市公司國(guó)有股和法人股有關(guān)問(wèn)題的通知》規(guī)定：“外商在付清全部轉(zhuǎn)讓價(jià)款十二個(gè)月后，可再轉(zhuǎn)讓其所購(gòu)股份�！痹撘�(guī)定要求外商至少持有收購(gòu)的上市公司股權(quán)12個(gè)月，其目的是為了防止外國(guó)投資者進(jìn)行投機(jī)性收購(gòu)。因此，被收購(gòu)方如果想要外國(guó)投資者更長(zhǎng)期地持有股份，可以與外國(guó)投資者自行協(xié)商。
七、信息披露
收購(gòu)合同簽訂后，如果外資收購(gòu)方與股權(quán)出讓方各自的權(quán)力機(jī)關(guān)(股東會(huì)或董事會(huì))審議并通過(guò)協(xié)議收購(gòu)方案，收購(gòu)雙方則要履行法定的信息披露義務(wù)。信息披露是上市公司收購(gòu)的重要步驟�！蛾P(guān)于向外商轉(zhuǎn)讓上市公司國(guó)有股和法人股有關(guān)問(wèn)題的通知》明確規(guī)定：“向外商轉(zhuǎn)讓國(guó)有股和法人股必須符合中國(guó)證監(jiān)會(huì)關(guān)于上市公司收購(gòu)、信息披露等規(guī)定�！� 《上市公司收購(gòu)管理辦法》和《上市公司股東持股變動(dòng)信息披露管理辦法》這兩個(gè)法規(guī)對(duì)上市公司收購(gòu)中的信息披露義務(wù)有了比較具體的規(guī)定。中國(guó)證監(jiān)會(huì)后來(lái)又發(fā)布了五個(gè)與之配套的文件。這五個(gè)配套文件分別是:《公開(kāi)發(fā)行證券的公司信息披露內(nèi)容與格式準(zhǔn)則第15號(hào)----上市公司股東持股變動(dòng)報(bào)告書(shū)》、《公開(kāi)發(fā)行證券的公司信息披露內(nèi)容與格式準(zhǔn)則第16號(hào)----上市公司收購(gòu)報(bào)告書(shū)》、《公開(kāi)發(fā)行證券的公司信息披露內(nèi)容與格式準(zhǔn)則第17號(hào)----要約收購(gòu)報(bào)告書(shū)》、《公開(kāi)發(fā)行證券的公司信息披露內(nèi)容與格式準(zhǔn)則第 18號(hào)----被收購(gòu)公司董事會(huì)報(bào)告書(shū)》和《公開(kāi)發(fā)行證券的公司信息披露內(nèi)容與格式準(zhǔn)則第19號(hào)----豁免要約收購(gòu)申請(qǐng)文件》。這些配套文件的出臺(tái)，組成了上市公司收購(gòu)信息披露的完整體系。
在外資收購(gòu)上市公司非流通股的過(guò)程中，一般要履行以下收購(gòu)信息披露義務(wù)：
1．公布上市公司收購(gòu)報(bào)告書(shū)
《上市公司收購(gòu)管理辦法》第12條規(guī)定：“以協(xié)議收購(gòu)方式進(jìn)行上市公司收購(gòu)的，收購(gòu)人應(yīng)當(dāng)在達(dá)成收購(gòu)協(xié)議的次日向中國(guó)證監(jiān)會(huì)報(bào)送上市公司收購(gòu)報(bào)告書(shū)，同時(shí)抄報(bào)上市公司所在地的中國(guó)證監(jiān)會(huì)派出機(jī)構(gòu)，抄送證券交易所，通知被收購(gòu)公司，并對(duì)收購(gòu)報(bào)告書(shū)摘要作出提示性公告。中國(guó)證監(jiān)會(huì)在收到上市公司收購(gòu)報(bào)告書(shū)后十五日內(nèi)未提出異議的，收購(gòu)人可以公告上市公司收購(gòu)報(bào)告書(shū)，履行收購(gòu)協(xié)議�！痹摗掇k法》對(duì)信息產(chǎn)生的時(shí)間與披露的時(shí)間間隔規(guī)定得極短，即“達(dá)成收購(gòu)協(xié)議的次日”就應(yīng)該進(jìn)行披露，從而減少和避免內(nèi)幕交易和操縱市場(chǎng)行為的發(fā)生，有利于保護(hù)中小股東的合法權(quán)益。
《上市公司收購(gòu)報(bào)告書(shū)》第11條規(guī)定：“ 收購(gòu)人應(yīng)當(dāng)按照《收購(gòu)辦法》的規(guī)定將收購(gòu)報(bào)告書(shū)摘要及收購(gòu)報(bào)告書(shū)刊登于至少一種中國(guó)證監(jiān)會(huì)指定的報(bào)刊，并根據(jù)證券交易所的要求刊登于指定網(wǎng)站，或者提示刊登該報(bào)告的收購(gòu)人或上市公司的網(wǎng)址。收購(gòu)人應(yīng)當(dāng)將收購(gòu)報(bào)告書(shū)和備查文件備置于上市公司住所和證券交易所，以備查閱。”第12條規(guī)定：“ 收購(gòu)人董事會(huì)及其董事或者主要負(fù)責(zé)人，應(yīng)當(dāng)保證收購(gòu)報(bào)告書(shū)內(nèi)容的真實(shí)性、準(zhǔn)確性、完整性，承諾其中不存在虛假記載、誤導(dǎo)性陳述或重大遺漏，并就其保證承擔(dān)個(gè)別和連帶的法律責(zé)任。如個(gè)別董事或主要負(fù)責(zé)人對(duì)報(bào)告內(nèi)容的真實(shí)性、準(zhǔn)確性、完整性無(wú)法做出保證或者存在異議的，應(yīng)當(dāng)單獨(dú)陳述理由和發(fā)表意見(jiàn)。”
上市公司收購(gòu)報(bào)告書(shū)是信息披露的主要形式，一般包括以下內(nèi)容：
（1）收購(gòu)人的一般情況。
如果收購(gòu)人為法人或者其他組織的，應(yīng)當(dāng)披露如下基本情況：
1)收購(gòu)人的名稱(chēng)、注冊(cè)地、注冊(cè)資本、工商行政管理部門(mén)或者其他機(jī)構(gòu)核發(fā)的注冊(cè)號(hào)碼及代碼、企業(yè)類(lèi)型及經(jīng)濟(jì)性質(zhì)、經(jīng)營(yíng)范圍、經(jīng)營(yíng)期限、稅務(wù)登記證號(hào)碼、股東或者發(fā)起人的姓名或者名稱(chēng)(如為有限責(zé)任公司或者股份有限公司)、通訊方式；
2)收購(gòu)人(包括股份持有人、股份控制人、一致行動(dòng)人)應(yīng)當(dāng)以方框圖或者其他有效形式，全面披露其相關(guān)的產(chǎn)權(quán)及控制關(guān)系，列出股份持有人、股份控制人及各層之間的股權(quán)關(guān)系結(jié)構(gòu)圖，包括自然人、國(guó)有資產(chǎn)管理部門(mén)或者其他最終控制人；
收購(gòu)人應(yīng)當(dāng)以文字簡(jiǎn)要介紹收購(gòu)人的主要股東及其他與收購(gòu)人有關(guān)的關(guān)聯(lián)人的基本情況，以及其他控制關(guān)系(包括人員控制)。
3)收購(gòu)人在最近五年之內(nèi)受過(guò)行政處罰(與證券市場(chǎng)明顯無(wú)關(guān)的除外)、刑事處罰、或者涉及與經(jīng)濟(jì)糾紛有關(guān)的重大民事訴訟或者仲裁的，應(yīng)當(dāng)披露處罰機(jī)關(guān)或者受理機(jī)構(gòu)的名稱(chēng)，處罰種類(lèi)，訴訟或者仲裁結(jié)果，以及日期、原因和執(zhí)行情況；
4)收購(gòu)人董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員(或者主要負(fù)責(zé)人)的姓名、身份證號(hào)碼(可以不在媒體公告)、國(guó)籍，長(zhǎng)期居住地，是否取得其他國(guó)家或者地區(qū)的居留權(quán)；
前述人員在最近五年之內(nèi)受過(guò)行政處罰(與證券市場(chǎng)明顯無(wú)關(guān)的除外)、刑事處罰或者涉及與經(jīng)濟(jì)糾紛有關(guān)的重大民事訴訟或者仲裁的，應(yīng)當(dāng)披露處罰機(jī)關(guān)或者受理機(jī)構(gòu)的名稱(chēng)，處罰種類(lèi)，訴訟或者仲裁結(jié)果，以及日期、原因和執(zhí)行情況。
5)收購(gòu)人持有、控制其他上市公司百分之五以上的發(fā)行在外的股份的簡(jiǎn)要情況。
如果收購(gòu)人是自然人的，應(yīng)當(dāng)披露以下基本情況：
1)姓名、國(guó)籍、身份證號(hào)碼、住所、通訊地址、通訊方式以及是否取得其他國(guó)家或者地區(qū)的居留權(quán)等，其中，身份證號(hào)碼和住所可以不在媒體公告；
2)最近五年內(nèi)的職業(yè)、職務(wù)，應(yīng)注明每份職業(yè)的起止日期以及所任職單位的名稱(chēng)、主營(yíng)業(yè)務(wù)及注冊(cè)地以及是否與所任職單位存在產(chǎn)權(quán)關(guān)系；
3)最近五年內(nèi)受過(guò)行政處罰(與證券市場(chǎng)明顯無(wú)關(guān)的除外)、刑事處罰或者涉及與經(jīng)濟(jì)糾紛有關(guān)的重大民事訴訟或仲裁的，應(yīng)披露處罰機(jī)關(guān)或者受理機(jī)構(gòu)的名稱(chēng)，所受處罰的種類(lèi)，訴訟或者仲裁的結(jié)果，以及日期、原因和執(zhí)行情況。
4)收購(gòu)人持有、控制其他上市公司百分之五以上的發(fā)行在外的股份的簡(jiǎn)要情況。
如果收購(gòu)人為多人的，除上述信息外，還應(yīng)當(dāng)披露以下信息：
1)各收購(gòu)人之間在股權(quán)、資產(chǎn)、業(yè)務(wù)、人員等方面的關(guān)系，并以方框圖的形式加以說(shuō)明；
2)收購(gòu)人為一致行動(dòng)人的，應(yīng)當(dāng)說(shuō)明一致行動(dòng)的目的、達(dá)成一致行動(dòng)協(xié)議或者意向的時(shí)間、一致行動(dòng)協(xié)議或者意向的內(nèi)容(特別是一致行動(dòng)人行使股份表決權(quán)的程序和方式)、是否已向證券登記結(jié)算機(jī)構(gòu)申請(qǐng)臨時(shí)保管各自持有、控制的該上市公司的全部股票以及保管期限。
�。�2）收購(gòu)人的持股情況
1）收購(gòu)人應(yīng)當(dāng)披露其持有、控制上市公司股份的詳細(xì)名稱(chēng)、數(shù)量、占該公司已發(fā)行股份的比例，并說(shuō)明其是否可對(duì)被收購(gòu)公司的其他股份表決權(quán)的行使產(chǎn)生影響及影響的方式、程度。
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