[ 唐清林 ]——(2006-2-24) / 已閱23012次
2） 提供資料及信息條款。該條款要求賣方及目標(biāo)公司向買方提供其所需的企業(yè)資料及信息尤其是未向公眾公開的資料，以利于買方了解目標(biāo)公司。
3） 不公開條款。該條款要求并購(gòu)任何一方在共同公開宣布并購(gòu)前，未經(jīng)對(duì)方同意不得向任何特定或不特定的第三人泄露有關(guān)并購(gòu)事項(xiàng)的資料或信息，除非法律有強(qiáng)制公開的規(guī)定。
4） 鎖定條款。在意向書有效期內(nèi)，買方可依約定價(jià)格購(gòu)買目標(biāo)公司部分股票或股權(quán)。潛在買方由于擔(dān)心賣方先發(fā)制人，而使自己無法完成完全并購(gòu)目標(biāo)公司的目的，于是訂立此一條款。
5） 費(fèi)用分?jǐn)倵l款。該條款規(guī)定無論并購(gòu)是否成功，有關(guān)并購(gòu)事項(xiàng)發(fā)生的費(fèi)用應(yīng)由買賣雙方分?jǐn)偂?br>
為了切實(shí)保障賣方的利益，避免買方借“收購(gòu)”之名，行套取商業(yè)秘密之實(shí)，賣方律師通常也會(huì)要求在意向書中加入防范賣方風(fēng)險(xiǎn)的條款：
1） 終止條款。該條款明確如買賣雙方在某一規(guī)定期限內(nèi)無法簽訂并購(gòu)協(xié)議，則意向書喪失效力。
2） 保密條款。通常而言，買賣雙方最先簽署的文件往往是保密協(xié)議，實(shí)務(wù)上為方便起見，買賣雙方在簽訂意向書時(shí)，往往再重申該條款，該條款的主要內(nèi)容有：
其一，關(guān)于受約束對(duì)象，除了買方外，還包括買方的并購(gòu)顧問。此外，為了避免走露風(fēng)聲，買賣雙方與其并購(gòu)伙伴簽委托書時(shí)，也加入此條款。
其二，關(guān)于例外對(duì)象，即保密協(xié)議對(duì)政府相關(guān)機(jī)構(gòu)無效。
起三，關(guān)于協(xié)議內(nèi)容，除了會(huì)談、資料保密的要求之外，常常還有禁止投資條款，及限制收到賣方保密資料的人在一段時(shí)間（3個(gè)月或3年）內(nèi)不準(zhǔn)買入賣方公司的股票。
其四，關(guān)于賣方資料用途：買方僅能把賣方所提供的秘密資料用來評(píng)估并購(gòu)交易，不得移作他用。
其五，關(guān)于返還或銷毀：如并購(gòu)交易沒有繼續(xù)下去，賣方負(fù)有返還或銷毀賣方提供的資料的義務(wù)。
二、締結(jié)兼并協(xié)議
各類企業(yè)兼并協(xié)議和收購(gòu)要約，是專業(yè)性很強(qiáng)的法律文件，必須由并購(gòu)雙方的律師共同起草以及修改。依據(jù)我國(guó)合同法以及其他相關(guān)法律的要求再結(jié)合法律實(shí)務(wù)的經(jīng)驗(yàn)，各類合同均有一定的模式，但是落實(shí)到具體的案例，從形式到實(shí)質(zhì)內(nèi)容都有不同。
并購(gòu)合同的內(nèi)容——即并購(gòu)條款的內(nèi)容——實(shí)際上就是并購(gòu)雙方就企業(yè)并購(gòu)事誼達(dá)成的意思表示的一致，合同一旦生效對(duì)雙方就具有如同法律一般的約束力，而文字表述上的些微差異則可能導(dǎo)致法律后果與并購(gòu)雙方的締約初衷背道而馳，所以并購(gòu)雙方律師在擬定合同條款時(shí)必須慎之又慎！
合同條款約定的實(shí)際上是并購(gòu)雙方的權(quán)利義務(wù)，一個(gè)專業(yè)水準(zhǔn)高、經(jīng)驗(yàn)豐富的律師往往能夠?yàn)槠湮腥藸?zhēng)取最大程度上的利益。例如，收購(gòu)方盡職調(diào)查獲取有關(guān)信息的一個(gè)重要渠道就是目標(biāo)企業(yè)本身，而收購(gòu)方關(guān)于是否進(jìn)行并購(gòu)以及并購(gòu)價(jià)格的確定基本上都是建立在盡職調(diào)查的結(jié)果的基礎(chǔ)上的，所以收購(gòu)方?jīng)Q策的正確與否和其獲取的信息的正確性有極大的關(guān)系。所以一般企業(yè)兼并協(xié)議中，有相當(dāng)部分的條款都被“賣方的陳述與保證條款”所占據(jù)。它一般要求賣方對(duì)目標(biāo)公司任何一種事物作真實(shí)而詳細(xì)的陳述，同時(shí)還要求賣方對(duì)于有關(guān)的公司文件、會(huì)計(jì)賬冊(cè)、營(yíng)業(yè)與資產(chǎn)狀況的報(bào)表與資料的陳述，均應(yīng)確保其真實(shí)性。如果賣方違反了這些條款的規(guī)定，做了虛假的陳述的話，那么就應(yīng)當(dāng)對(duì)買方進(jìn)行賠償。從買方——收購(gòu)方——的角度看，這一條款是降低并購(gòu)風(fēng)險(xiǎn)保證其合法權(quán)益的重要條款，所以買方一般會(huì)盡可能的使陳述與保證條款完備化、全面化；從賣方——目標(biāo)企業(yè)的角度看，陳述與保證條款則是一個(gè)負(fù)擔(dān)，為了縮小其義務(wù)范圍，賣方一般會(huì)盡可能的限制陳述與保證條款的范圍，同時(shí)還要加上時(shí)間限制。顯然在陳述與保證條款的確定上，并購(gòu)雙方的利益沖突是顯而易見的。在這個(gè)場(chǎng)合下，律師的作用就益發(fā)凸現(xiàn)出來了：一個(gè)經(jīng)驗(yàn)豐富的律師和一個(gè)沒有經(jīng)驗(yàn)的律師在制定陳述與保證條款時(shí)候可能差別很大。
兼并協(xié)議的簽訂是一個(gè)漫長(zhǎng)的過程，通常是收購(gòu)方的律師在雙方談判的基礎(chǔ)上拿出一套兼并協(xié)議草案，然后，雙方的律師在此繼承上要經(jīng)過多次的磋商，反復(fù)修改，最后才能定稿。對(duì)兼并協(xié)議的修改階段，律師也應(yīng)當(dāng)全程參與，否則合同很可能出紕漏。
關(guān)于兼并協(xié)議的具體條款的一般內(nèi)容和締約的注意事項(xiàng)也是律師在這一階段的一個(gè)重要的工作，具體內(nèi)容請(qǐng)參見本書前文關(guān)于企業(yè)兼并協(xié)議一章的論述。
三、律師在履行兼并協(xié)議過程中的主要作用
1．買賣雙方的律師準(zhǔn)備一份“履約備忘錄”
在企業(yè)并購(gòu)活動(dòng)中，企業(yè)兼并協(xié)議的簽訂和兼并協(xié)議的實(shí)際履行日期一般是分開的，因?yàn)楹炗喖娌f(xié)議僅僅表示并購(gòu)雙方就企業(yè)并購(gòu)事誼達(dá)成了意思表示的一致，而兼并協(xié)議能夠?qū)嶋H履行還要看兼并協(xié)議中約定的日期到來之前，并購(gòu)雙方能否履行各自就履行兼并協(xié)議所負(fù)擔(dān)的義務(wù)——也就是滿足兼并協(xié)議履行的條件。如果一方?jīng)]有履行約定的條件，則對(duì)方有抗辯的權(quán)利，可以在該方尚未履行約定的條件之前，暫時(shí)拒絕履行自己的義務(wù)。
因此，并購(gòu)雙方的律師有必要準(zhǔn)備一份“履約備忘錄”，載明履約所需的各項(xiàng)文件，并于文件齊備時(shí)舉行驗(yàn)證會(huì)議確定是否可以開始履約；于文件齊備時(shí)舉行驗(yàn)證會(huì)議。履約備忘錄的內(nèi)容因并購(gòu)個(gè)案而有所不同，但是一般的并購(gòu)案例看來，到交割日并購(gòu)雙方至少應(yīng)當(dāng)滿足以下要求，雙方才能實(shí)際履行并購(gòu)協(xié)議：
（1）雙方在本次并購(gòu)中所做的一切陳述和保證均被確證屬實(shí)；
（2）雙方都已經(jīng)依據(jù)并購(gòu)合同所定立的條款履行了各自的義務(wù)；
（3）并購(gòu)方案已經(jīng)取得了第三方必要的同意、授權(quán)以及核準(zhǔn)；
（4）并購(gòu)雙方均已經(jīng)取得本次并購(gòu)行動(dòng)的各該董事會(huì)及股東會(huì)關(guān)于收購(gòu)行為的通過決議；
（5）待履約必備條件都具備后，雙方才開始分別負(fù)有轉(zhuǎn)讓股份所有權(quán)或者資產(chǎn)所有權(quán)以及支付價(jià)款的義務(wù)；賣方應(yīng)當(dāng)在交割日將股份轉(zhuǎn)移的一切有關(guān)文件交付給買方。與此同時(shí)，買方即收購(gòu)方則應(yīng)當(dāng)依約支付價(jià)款給賣方。
另外，由于合同締結(jié)之日與交割日即合同履行日期有很長(zhǎng)一段時(shí)間，市場(chǎng)瞬息萬變。所以，律師應(yīng)當(dāng)在履約備忘錄中規(guī)定交割的期限，如果預(yù)期到來后，其中一方無法交割的，那么除非雙方另有延長(zhǎng)的協(xié)議或者另有補(bǔ)充變更協(xié)議的，否則并購(gòu)協(xié)議將即時(shí)失去效力。
2．按有關(guān)規(guī)定依據(jù)法律的規(guī)定出具相關(guān)的法律意見書、向有關(guān)機(jī)關(guān)報(bào)批
由于企業(yè)并購(gòu)牽扯到的利益極為復(fù)雜，對(duì)社會(huì)影響慎重，為了對(duì)并購(gòu)行為進(jìn)行有效的監(jiān)管，引導(dǎo)市場(chǎng)良好的運(yùn)作，所以與并購(gòu)有關(guān)的法律對(duì)于企業(yè)并購(gòu)過程中的重大法律行為，一般都要求中介機(jī)構(gòu)主要是律師以及注冊(cè)會(huì)計(jì)師為并購(gòu)雙方出具專業(yè)意見，同時(shí)還要向有關(guān)機(jī)關(guān)報(bào)批。
依據(jù)《證券法》、《上市公司收購(gòu)管理辦法》等有關(guān)法律的規(guī)定，
（1）律師在下列情況下，應(yīng)當(dāng)出具法律意見書，并向有關(guān)的政府部門報(bào)批：
1）當(dāng)并購(gòu)雙方采取要約收購(gòu)的形式的情況下，收購(gòu)人應(yīng)當(dāng)聘請(qǐng)律師對(duì)其要約收購(gòu)報(bào)告書內(nèi)容的真實(shí)性、準(zhǔn)確性、完整性進(jìn)行核查，并出具法律意見書，連同收購(gòu)要約報(bào)告書一并公告。
2）當(dāng)收購(gòu)方持有目標(biāo)公司30％或以上的股份時(shí)，依照法律的規(guī)定應(yīng)當(dāng)發(fā)出全面收購(gòu)要約，但是如果符合《上市公司收購(gòu)管理辦法》關(guān)于強(qiáng)制要約收購(gòu)豁免情況的規(guī)定的，收購(gòu)人可以提出豁免的申請(qǐng)，此時(shí)，應(yīng)當(dāng)聘請(qǐng)律師事務(wù)所就其所申請(qǐng)的具體豁免事項(xiàng)出具專業(yè)意見，向有關(guān)機(jī)關(guān)報(bào)批。
（2）除了就并購(gòu)過程中的一些法律行為出具法律意見書以外，律師還應(yīng)當(dāng)依照法律的規(guī)定，協(xié)助并購(gòu)雙方履行相應(yīng)的報(bào)批、公告手續(xù)。主要包括以下幾種情況：
1）收購(gòu)方大額持股情況及所持股份數(shù)額變化的公告。當(dāng)收購(gòu)方持有目標(biāo)公司對(duì)外發(fā)行的5％的流通股份的時(shí)候，以及此后收購(gòu)方就目標(biāo)公司的持股數(shù)額每增加或者減少5％時(shí)，律師都要協(xié)助做好公告工作；
2）收購(gòu)方收購(gòu)意圖的公告。關(guān)于收購(gòu)意圖的公告，律師應(yīng)當(dāng)做的工作有：協(xié)助收購(gòu)方制作收購(gòu)報(bào)告書、收購(gòu)要約；生情勢(shì)變更的情況下，變更要約等，并將這些文件報(bào)送有關(guān)部門并予以公布；
3）收購(gòu)結(jié)果的公告。收購(gòu)?fù)瓿梢院�，律師�?yīng)當(dāng)就收購(gòu)行動(dòng)的結(jié)果無論成功或者失敗，都應(yīng)當(dāng)為收購(gòu)方制作相應(yīng)的文件，并對(duì)外公告。
3、辦理各項(xiàng)變更登記、重新登記、注銷登記等手續(xù)
（1）不動(dòng)產(chǎn)變更登記
如果是采用資產(chǎn)收購(gòu)的形式進(jìn)行企業(yè)并購(gòu)的話，那么履約過程中，在轉(zhuǎn)移不動(dòng)產(chǎn)的所有權(quán)的時(shí)候，律師應(yīng)當(dāng)注意到有關(guān)部門進(jìn)行相關(guān)不動(dòng)產(chǎn)的登記的變更。需要進(jìn)行變更登記的主要有廠房、土地使用權(quán)、車輛、船舶等等。
（2）股東名冊(cè)登記變更
如果并購(gòu)雙方采取收購(gòu)股權(quán)的形式的話，那么收購(gòu)方公告上市公司收購(gòu)報(bào)告書后，律師應(yīng)當(dāng)協(xié)助并購(gòu)方委托證券公司申請(qǐng)辦理股份轉(zhuǎn)讓和過戶登記手續(xù)。
（3）關(guān)于企業(yè)形式的登記變更與注銷
首先，如果目標(biāo)公司不在具備的上市條件的，則目標(biāo)公司的股票應(yīng)當(dāng)停止在證券交易所的交易，停止上市；其次，如果不再具備股份有限公司條件的，收購(gòu)方應(yīng)當(dāng)依法到公司登記部門作相應(yīng)的變更，并且進(jìn)行公告。再次，如果收購(gòu)人獲取100％股權(quán)后，除非是國(guó)家授權(quán)投資的機(jī)構(gòu)或者國(guó)家授權(quán)的部門作為收購(gòu)人，否則目標(biāo)公司必須解散，收購(gòu)人應(yīng)當(dāng)?shù)接嘘P(guān)部門注銷登記，并進(jìn)行公告。最后，如果并購(gòu)后的企業(yè)的形式、企業(yè)經(jīng)營(yíng)范圍有所改變，也要進(jìn)行變更登記。
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