[ 谷遼海 ]——(2006-2-22) / 已閱11167次
政府采購?fù)对V處理決定亟須規(guī)范
作者：谷遼海
來源：經(jīng)濟(jì)參考報(bào)
發(fā)表時(shí)間：2006年2月22日
（本文原始出處：谷遼海所著的《法治下的政府采購》）
政府采購?fù)对V處理決定是行政主體根據(jù)投訴人的申請，為解決采購人、代理機(jī)構(gòu)與供應(yīng)商之間在貨物、工程和服務(wù)的采購過程中所發(fā)生的爭議，而由行政主體（即我國各級(jí)財(cái)政機(jī)關(guān)）就政府采購爭議事實(shí)的認(rèn)定、實(shí)體法及其程序法的適用，通過對當(dāng)事人和相關(guān)事實(shí)的調(diào)查，在證據(jù)確鑿、事實(shí)清楚的前提下，適用相關(guān)法律法規(guī)，并參照行政規(guī)章，依法作出書面裁決的具體行政行為，是我國各級(jí)財(cái)政機(jī)關(guān)在政府采購實(shí)踐中運(yùn)用最為廣泛的執(zhí)法手段。
《政府采購法》實(shí)施三年來，從中央到地方，各級(jí)財(cái)政部門處理了大量的政府采購?fù)对V案件。然而，目前的政府采購?fù)对V處理決定參差不齊，五花八門，帶有普遍性的問題，不是“缺斤少兩”，就是輕描淡寫，必備要件殘缺不全，很少將投訴意見和爭議焦點(diǎn)全面反映在投訴處理決定中，我們幾乎看不到行政主體運(yùn)用證據(jù)和法律，對投訴意見逐一進(jìn)行闡述、肯定和否定。
投訴處理決定作為具體行政行為，其所具有的法律特征有：其一，行政機(jī)關(guān)對與政府采購行政管理相關(guān)的民事糾紛作出行政裁決。需要說明的是，該民事糾紛與政府采購合同的履行無關(guān)，但與政府采購行政管理活動(dòng)密切相關(guān)，主要是采購主體與供應(yīng)商在合同締結(jié)過程中所發(fā)生的爭議。由于現(xiàn)行法律明確將政府采購合同確定為民事合同，故政府采購當(dāng)事人之間的爭議應(yīng)該屬于民事糾紛，合同簽訂后，履行過程中所發(fā)生的爭議應(yīng)該適用《合同法》，故這里也就排除了行政主管的范圍，而應(yīng)由法院或仲裁機(jī)構(gòu)處理；但在書面合同簽署之前，締結(jié)過程中所發(fā)生的爭議應(yīng)屬于財(cái)政機(jī)關(guān)處理。其二，各級(jí)財(cái)政部門是政府采購活動(dòng)爭議行使管轄權(quán)的行政主體。沒有《政府采購法》的專門授權(quán)，其他任何行政主體均不能成為政府采購爭議裁決的執(zhí)法主體。其三，行政裁決是各級(jí)財(cái)政部門行使行政裁決權(quán)的活動(dòng)，一旦作出投訴處理決定即具有公定力、確定力、拘束力、執(zhí)行力等法律效力。而不管糾紛當(dāng)事人是否同意或者是否承認(rèn)，都不會(huì)影響投訴處理決定所應(yīng)有的法律效力。對此，相對人如果不服的，只能申請行政復(fù)議或提出行政訴訟。
由于投訴處理決定是一種可訴的具體行政行為，為了經(jīng)得起司法審查，行政主體所實(shí)施的投訴處理決定應(yīng)該具備相應(yīng)的內(nèi)容和形式要件，必須符合一定的要求。投訴處理決定分別由首部（制作機(jī)關(guān)、文種名稱、編號(hào)、各方當(dāng)事人的基本情況、案由、審查結(jié)果等）、正文（事實(shí)、理由、處理結(jié)果）和尾部（交待有關(guān)事項(xiàng)、簽署、日期、用印、附注說明）三部分組成。任何一種法律文書都有其明確的法定內(nèi)容。解決實(shí)體問題的文書，應(yīng)以相關(guān)的實(shí)體法為依據(jù)；解決程序問題的文書，應(yīng)以相關(guān)的程序法為依據(jù)。在首部，應(yīng)具備當(dāng)事人各方的基本情況，投訴人申請事項(xiàng)、案情事實(shí)等部分內(nèi)容，而這些內(nèi)容都有法定的要求和寫明的要素。案件由來、審查機(jī)構(gòu)和方式應(yīng)該明確，從而便于人們了解該案在行政審查程序上是否合法。正文部分應(yīng)該寫明發(fā)生爭議的內(nèi)容，爭議的相關(guān)事實(shí)和證據(jù)，爭議的事實(shí)，一般應(yīng)先概況寫明投訴人所提出的對采購過程異議的主要內(nèi)容及相關(guān)證據(jù)，被投訴人即采購主體對供應(yīng)商的質(zhì)疑答復(fù)意見及相關(guān)證據(jù)。由于目前我國實(shí)踐中將質(zhì)疑程序作為前置程序，相關(guān)的行政規(guī)章也有明確規(guī)定，盡管筆者曾經(jīng)在多篇文章中存有異議也質(zhì)疑過多次，說明政府采購救濟(jì)途徑中的質(zhì)疑程序非法定的必經(jīng)程序。這一點(diǎn)，筆者認(rèn)為，還須引起行政主體的足夠重視。
不同意見均應(yīng)該反映在投訴處理決定中。在五彩繽紛的政府采購案件中，當(dāng)事人之間、當(dāng)事人與行政主體之間，都有可能存在相反或不完全一致的看法。這些不同的觀點(diǎn)在投訴處理決定中應(yīng)該有所體現(xiàn)。對一些爭執(zhí)的焦點(diǎn)要準(zhǔn)確地予以記載并進(jìn)行分析、說明，為明確是非曲直提供事實(shí)基礎(chǔ)�，F(xiàn)在許多行政主體對自己不利的以及爭議焦點(diǎn)沒有如實(shí)地反映在其處理決定書中。對于一些分歧和爭執(zhí)不能采取回避的態(tài)度，而應(yīng)該充分運(yùn)用事實(shí)和法律進(jìn)行論證和辯駁，增強(qiáng)具體行政行為的說理性，以反映解決問題的透明度。
爭議發(fā)生的時(shí)間、地點(diǎn)、內(nèi)容、情節(jié)和因果關(guān)系等在正文中交待清楚。由于法律明確規(guī)定，行政主體在行政訴訟案件中承擔(dān)舉證責(zé)任，故在投訴處理過程中，首先應(yīng)該有思想準(zhǔn)備，對每段事實(shí)的認(rèn)定，均須有足夠的證據(jù)以及法律依據(jù)作為支持。認(rèn)定事實(shí)一定要注重證據(jù)，包括書證物證，當(dāng)事人陳述，證人證言，勘驗(yàn)筆錄、現(xiàn)場筆錄、鑒定結(jié)論、視聽資料、電子證據(jù)，等等。在理由部分尤須注意的是，行政主體一定要依據(jù)相關(guān)的法律法規(guī)條款，以及參照的行政規(guī)章條款；應(yīng)搞清楚不同法律的層級(jí)效力，在法律法規(guī)都沒有規(guī)定的情況下，才允許適用行政規(guī)章。在援引法律法規(guī)、行政規(guī)章時(shí)，必須說明具體所適用的條款，而不能籠統(tǒng)地說依照某法律的有關(guān)規(guī)定。
總之，投訴處理決定應(yīng)該針對投訴事項(xiàng)進(jìn)行條分縷析、深入論證，有的放矢，闡明事理。所闡述的理由，論點(diǎn)和論據(jù)之間應(yīng)該自然銜接，合乎事理，恰如其分，使事實(shí)和理由相一致，結(jié)構(gòu)嚴(yán)謹(jǐn)清晰，表達(dá)準(zhǔn)確，說服力強(qiáng)，令人信服。
（注：本文作者谷遼海為北京市遼海律師事務(wù)所主任、高級(jí)律師，本文最初來源于谷遼海先生的新作《法治下的政府采購》，本次發(fā)表時(shí)經(jīng)過作者刪節(jié)）
