[ 桂亞勝 ]——(2001-5-16) / 已閱37478次
前文已經(jīng)指出，本文所說的新罪名是相對(duì)于79年刑法的規(guī)定而言的，也即79年刑法沒有確定，而在99予以確定的罪名。然而對(duì)于罪名的分類遠(yuǎn)非如此簡單的兩分法就足夠。事實(shí)上，在79年到97年這一段時(shí)間里，我國的刑法規(guī)范不僅僅只限于這兩部刑法典，在這十幾年中，全國人大常委會(huì)頒布了二十多部有關(guān)刑法的補(bǔ)充規(guī)定、決定，此外還有大量的附屬刑法規(guī)范，這其中也確立了為數(shù)眾多的罪名。在此情況下，有必要對(duì)本文所定義的新罪名作進(jìn)一步的劃分，也即根據(jù)97年刑法頒布之前，在眾多的刑法規(guī)范中有無確立該罪名，可將新罪名分為純正新罪名與非純正新罪名。
純正新罪名是指只是在97年刑法中予以確立，在此之前未確立或根本不存在的罪名。也就是79年刑法以及此后的補(bǔ)充規(guī)定、決定和附屬刑法中都未確立的罪名。這類罪名在97年刑法中為數(shù)不少，如第225條非法經(jīng)營罪、第226條強(qiáng)迫交易罪、第283條非法生產(chǎn)、銷售間諜專用器材罪、第285條非法侵入計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)罪、第302條盜竊、污辱尸體罪、第381條戰(zhàn)時(shí)拒絕軍事征用罪、第409條傳染病防治失職罪、第418條招收公務(wù)員、學(xué)生徇私舞弊罪等等 非純正新罪名是指在79年刑法中沒有確立，但在以后頒布的全國人大常委會(huì)的有關(guān)補(bǔ)充規(guī)定、決定以及有關(guān)的附屬刑法中予以確立，而為97年刑法所吸收的罪名。此種罪名，相對(duì)于79年刑法是新的，但相對(duì)于以后的補(bǔ)充規(guī)定、決定或附屬刑法又不是新的、故稱之為非純正新罪名。在97年刑法第三章破壞社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)秩序罪中，絕大多數(shù)都是此種罪名。如97年刑法第158條虛報(bào)注冊(cè)資本罪，此罪名在79年刑法中并未規(guī)定，但它并非在97年刑法中首次出現(xiàn)，它實(shí)際上是源于1995年全國人大常委會(huì)《關(guān)于懲治違反公司法犯罪的決定》的第158條。又如第217條侵犯著作權(quán)罪，79年刑法同樣沒有規(guī)定該罪名，但它源于1994年全國人大常委會(huì)《關(guān)于懲治侵犯著作權(quán)的犯罪的決定》第1條。再如97年刑法第384條的挪用公款罪，79年刑法沒有規(guī)定，但在1988年全國人大常委會(huì)《關(guān)于懲治貪污、賄賂犯罪的補(bǔ)充規(guī)定》第3條則作了規(guī)定，97年刑法對(duì)其予以繼承。事實(shí)上，97年修訂刑法，立法機(jī)關(guān)基于制定一部統(tǒng)一的、比較完備的刑法典的考慮，將79年刑法實(shí)施17年以來由全國人大常委會(huì)作出的有關(guān)刑法修改的補(bǔ)充規(guī)定和決定經(jīng)修改編入97年刑法。③相應(yīng)地，97年刑法中大量出現(xiàn)這類非純正新罪名也在情理之中。 讓我們回頭再看看純正新罪名，可以說這類罪名在97年刑法頒布之前，在我國刑法領(lǐng)域是根本不存在的。然而，是不是就可以認(rèn)為，這類罪名所概括的行為在過去是不作為犯罪處理了呢？為了說明這一問題，有必要對(duì)本文所說的純正新罪名作進(jìn)一步的劃分。
三、罪名的第三層次的分類：對(duì)純正新罪名的分類
純正新罪名是指在97年刑法中首次出現(xiàn)的罪名，可以說是97年刑法修訂過程中刑事立法創(chuàng)新與發(fā)展的集中體現(xiàn)。那么，該類罪名所反映的行為在97年10月1日之前是不是都不認(rèn)為是犯罪呢？答案是當(dāng)然是否定的�；谶@樣一個(gè)前提，我們把純正新罪名分實(shí)質(zhì)意義上的純正新罪名和形式意義上的純正新罪名。
形式意義上的純正新罪名：這類罪名從表面上看是在97年刑法中首次出現(xiàn)，在此之前根本不存在或是不明確，但它所涵蓋的行為在過去并非不作犯罪處理，恰恰相反，在97年之前還是有相應(yīng)的刑法條文對(duì)其予以認(rèn)定處罰，97年刑法只是在此基礎(chǔ)上更進(jìn)一步明確了相應(yīng)的罪名。如97年刑法第225條的非法經(jīng)營罪，這是一個(gè)純正新罪名，但對(duì)于該罪所規(guī)定的各種非法經(jīng)營行為，以往的刑法并非不認(rèn)為是犯罪，它完全可以根據(jù)79年刑法第117條的投機(jī)倒把罪的規(guī)定予以處罰。又如對(duì)于尋釁滋事的，97年刑法確立了一個(gè)獨(dú)立的新罪名，即293條的尋釁滋事罪，而在79年刑法中對(duì)此可以按第160條定流氓罪。再如，97年刑法第307條第2款的幫助毀滅、偽造證據(jù)罪，這是一個(gè)純正新罪名。但在以往，對(duì)于幫助犯罪分子消滅罪跡、隱藏或者毀滅罪證的，完全可以依照79年刑法第162條包庇罪的規(guī)定定罪處罰。 可見，形式意義上的純正新罪名的罪名名稱雖新，但其犯罪化的范圍并未因此而擴(kuò)展，也就是說，與以往的刑法規(guī)范相比，它不是解決某一行為的罪與非罪的問題，而是僅僅解決了此罪（名）與彼罪（名）的問題。
實(shí)質(zhì)意義上的純正新罪名：與形式意義上的純正新罪名不同，這類罪名不僅是名稱上的創(chuàng)新，更為重要的是，它所概括的行為在過去是不認(rèn)為是犯罪或者無法直接依照刑法條文按犯罪來處理。這里有三種形式：
第一種情況、在79年刑法以及此后的補(bǔ)充規(guī)定、決定中，某種行為未規(guī)定為犯罪，更沒有確立相應(yīng)的罪名，同時(shí)，在其他附屬刑法規(guī)范中，也未將其當(dāng)犯罪來處理。實(shí)踐中，當(dāng)發(fā)生此種行為時(shí)，由于沒有任何法律根據(jù)可以定罪，所以，過去都認(rèn)為是不構(gòu)成犯罪。而在97年修訂刑法的過程中，基于客觀形式發(fā)展的需要，立法機(jī)關(guān)將其規(guī)定為犯罪，并為此確立了新的罪名。如97年刑法第165條非法經(jīng)營同類營業(yè)罪、第166條為親友非法牟利罪、第288條擾亂無線電通訊管理秩序罪、第302條盜竊、污辱尸體罪、第391條向單位行賄罪、第442條擅自出賣、轉(zhuǎn)讓軍隊(duì)房地產(chǎn)罪等等。
第二種情況：對(duì)某種行為，在79年刑法以及此后的補(bǔ)充規(guī)定、決定中未明確規(guī)定為犯罪，但在其他有關(guān)的附屬刑法中規(guī)，有對(duì)此種行為“追究刑事責(zé)任”的條款。于是就造成這樣一種情況，即在附屬刑法規(guī)范中認(rèn)為構(gòu)成犯罪，可在刑法典以及補(bǔ)充規(guī)定、決定中卻找不到相應(yīng)的條文對(duì)此予以定罪處罰。為解決這一矛盾，97年刑法明確將其規(guī)定為犯罪，并確立了新罪名。如1993年國務(wù)院頒布的《禁止證券欺詐行為暫行辦法》第26條規(guī)定，有內(nèi)幕交易、操縱證券交易價(jià)格行為的，依法“追究刑事責(zé)任”�？僧�(dāng)時(shí)不管是79年刑法還是有關(guān)的補(bǔ)充規(guī)定、決定都未規(guī)定相應(yīng)的條文，實(shí)踐中對(duì)此類行為是否要追究刑事責(zé)任、如何追究刑事責(zé)任，不能不說是一個(gè)難題。為此，97年刑法第180條、第182條明確規(guī)定了此種行為構(gòu)成犯罪，并確立了內(nèi)幕交易罪、操縱證券交易價(jià)格罪兩個(gè)罪名。又如在97年刑法中,規(guī)定了兩種計(jì)算機(jī)犯罪，即第285條的非法侵入計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)罪和第286條的破壞計(jì)算機(jī)系信息系統(tǒng)罪。雖然對(duì)這兩種行為，在1994年國務(wù)院頒布的《中華人民共和國計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)安全保護(hù)條例》第24條規(guī)定“構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任”，在1996年郵電部頒布的《中國公用計(jì)算機(jī)互聯(lián)網(wǎng)國際聯(lián)網(wǎng)管理辦法》第15條也規(guī)定“構(gòu)成犯罪的，提請(qǐng)由司法機(jī)關(guān)依法追究刑事責(zé)任。”但根據(jù)當(dāng)時(shí)的刑事法律規(guī)范，上述行為根本無法定罪處罰。這實(shí)際上反映了在我們的立法當(dāng)中未能做到法律與法律之間的協(xié)調(diào)一致。 順便指出，當(dāng)97年刑法試圖消除法律規(guī)范之間的不協(xié)調(diào)之處時(shí)，1998年頒布的《中華人民共和國證券法》再一次讓這種努力陷于尷尬�！蹲C券法》“法律責(zé)任”一章中，出現(xiàn)大量的“追究刑事責(zé)任”的規(guī)定�？煞_97年刑法，這些規(guī)定中絕大多數(shù)在刑法典中沒有相對(duì)應(yīng)的條文，也就是說，這些行為是根本不可能被追究刑事責(zé)任的。這種不協(xié)調(diào)的再一次出現(xiàn)，確實(shí)讓人感到遺憾。
第三種情況：對(duì)某種行為，過去的法律沒有明確規(guī)定為犯罪，但在處理時(shí)，司法機(jī)關(guān)往往通過類推定罪。隨著97年刑法確立了罪刑法定原則，類推制度被取消了。這在客觀上，要求立法機(jī)關(guān)將過去類推定罪的行為明確規(guī)定為犯罪。為此，97年刑法確立了相應(yīng)的條文，從而確立新的罪名。比如侵占他人遺忘物的，在以前的司法實(shí)踐中往往是按盜竊罪類推定侵占他人遺忘物。97年刑法在第270條明確規(guī)定此種行為為犯罪，并確定其罪名為侵占罪。
總之，實(shí)質(zhì)意義上的純正新罪名將以往不作為犯罪處理的或是根據(jù)罪刑法定原則無法按犯罪處理的行為規(guī)定為犯罪。與過去的刑法規(guī)定相比，它不是解決此罪（名）與彼罪（名）的問題，而是解決罪與非罪問題。簡而言之，也即是使犯罪化的范圍得以擴(kuò)張。 需要指出的是，79年刑法頒布以后，在一些民事、經(jīng)濟(jì)、行政的法律法規(guī)中有多達(dá)130余條的條文規(guī)定了“依照”、“比照”刑法的有關(guān)規(guī)定追究刑事責(zé)任。97年刑法將其中的許多條文予以吸收，并修訂成刑法的具體條文。既然這種“依照”、“比照”的規(guī)定絕大多數(shù)是一種類推式的規(guī)定，那么，在此基礎(chǔ)上確立的罪名是不是我們前文所稱的實(shí)質(zhì)意義上的純正新罪名呢？我們認(rèn)為，這里的類推與前文所說的類推是不同的，前文的類推是司法類推。是在法無明文規(guī)定的前提下，人民法院根據(jù)刑法分則最相類似的條文定罪處罰。其本質(zhì)是一種司法活動(dòng)。它本身就與罪刑法定原則相違背。而這里的類推是立法類推，也即立法機(jī)關(guān)將非刑事法律規(guī)范中的行為直接規(guī)定為犯罪，其本質(zhì)是一種立法活動(dòng)。一經(jīng)頒布，即可適用。它不僅不與罪刑法定原則相違背，相反可以及時(shí)有效地解決刑法滯后的問題。④故在“依照”、“比照”基礎(chǔ)上產(chǎn)生的新罪名，不是本文所說的實(shí)質(zhì)意義上的純正新罪名。
綜上所述，在本文所討論的各種類型的罪名中，實(shí)質(zhì)意義上的純正新罪名由于是解決罪與非罪的問題而具有顯著的特點(diǎn)。在溯及力問題上與其他類型的罪名也有所不同。具體而言，對(duì)于1997年10月1日之前所發(fā)生的此種罪名所概括的行為，盡管1997年刑法認(rèn)為是犯罪，但是由于行為當(dāng)時(shí)的法律不認(rèn)為是犯罪或者根據(jù)罪刑法定原則根本無法按犯罪來處理，那么依據(jù)“從舊兼從輕”原則，對(duì)此只能認(rèn)定為無罪。 對(duì)于本文所論及的除實(shí)質(zhì)意義上的純正新罪名之外的各種類型的罪名，由于他們總體上是解決此罪（名）與彼罪（名）的問題（當(dāng)然不排除一些罪名在構(gòu)成要件上的變化而影響犯罪的成立），在溯及力問題上也應(yīng)有別于前者，即必須考慮其構(gòu)成要件、法定型等的變化，根據(jù)“從舊兼從輕”原則來選擇所適用的罪名。限于篇幅，本文對(duì)此不再論述。
附圖： 完 全 保留的傳統(tǒng)罪名 傳統(tǒng)罪名 修 正 的傳統(tǒng)罪名 非完全保留的傳統(tǒng)罪名 罪名 實(shí)質(zhì)意義上的純正新罪名 純 正 新 罪 名 形式意義上的純正新罪名 新 罪名 非 純 正 新罪名
參考書目：
① 劉艷紅《新刑法與罪名確立》 載丁慕英、李淳、胡云騰主編《刑法實(shí)施中的重點(diǎn)與難點(diǎn)問題研究》 法律出版社1998年7月版第584頁
② 參見1997年3月6日王漢斌在第八屆全國人大五次會(huì)議上所作的《關(guān)于〈中華人民共和國刑法（修訂草案）〉的說明》
③ 參見1997年3月6日王漢斌在第八屆全國人大五次會(huì)議上所作的《關(guān)于〈中華人民共和國刑法（修訂草案）〉的說明》
④ 張作平《關(guān)于附屬刑法的若干問題》載《刑法學(xué)研究新視野》中國人民公安大學(xué)出版社1995年9月版，第94頁
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