[ 劉建昆 ]——(2006-1-15) / 已閱9825次
人員越境若干理論問題重構(gòu)
長期以來，在包括我國公民出入境和外國人入出境在內(nèi)的人員越境問題上，其有關(guān)出入境的行政行為的法律性質(zhì)、法律效力、法律責(zé)任等諸多疑難，理論上是比較模糊的，實(shí)踐中是比較混亂的，甚至眾說紛紜，莫衷一是，長期難以達(dá)成統(tǒng)一的意見。筆者不揣淺陋，在此運(yùn)用行政法學(xué)得有關(guān)基本理論，對人員越境中的若干法律問題進(jìn)行再探討，乃至重構(gòu)，以厘清理論，指導(dǎo)工作實(shí)踐。
一 出入境證件的定位重構(gòu)
對于以護(hù)照為代表的出入境證件，在學(xué)說上一直具有爭議，爭議的焦點(diǎn)是：護(hù)照是許可證還是身份證。
認(rèn)為護(hù)照屬于身份證的理由是：首先，護(hù)照不符合行政許可的定義。論者認(rèn)為：護(hù)照申領(lǐng)不存在行政許可中的“法律一般禁止的情況”，任何具有我國國籍的合法公民都可以申請護(hù)照，而且我們也在逐步實(shí)行按需申領(lǐng)。其次，護(hù)照一般被定義為“身份證件和國籍證明”。它與身份證在性質(zhì)上是一樣的，只不過身份證用于國內(nèi)，護(hù)照用于國外。護(hù)照的申請前提和身份證也一樣，必須是合法的中國公民。至于護(hù)照有幾條不批準(zhǔn)的情形，那只是因?yàn)樽o(hù)照影響更大，用途更多，需要嚴(yán)格控制而已。第三，任何人都可以出國，并不是必須有護(hù)照才具有出國的資格，申請護(hù)照只不過是出國所履行的一個手續(xù)。不準(zhǔn)一些人出國，那也是為了國家和民族的利益，為了公共安全而加以控制，只要能提供相應(yīng)的手續(xù)或者解除限制條件，一樣可以出國，護(hù)照只不過是從中可以加以管理的一個有效的手段。第四，如果把護(hù)照歸為行政許可，將給工作上帶來很多不必要的麻煩，對有不法目的的人要出境的調(diào)查漫長而且煩瑣，很容易被不法人員挑毛病，造成工作上的被動。
隨著《行政許可法》頒布，公安部六局已將護(hù)照等有關(guān)證件的審批簽發(fā)列為行政許可項(xiàng)目，國務(wù)院法制辦公室2004年5月13日《行政許可法有關(guān)問題解答》 明文指出“公安機(jī)關(guān)對公民申請因私出國護(hù)照的審批，是外部行政管理行為，是行政許可。 ”護(hù)照屬于許可證已有定論。我們認(rèn)為，目前，我國護(hù)照兼具有身份證件和出國（境）管理雙重職能。護(hù)照作為許可證同時又具有身份證明的作用，這兩者之間并不矛盾。首先，在傳統(tǒng)上，護(hù)照確實(shí)起到身份證件和國籍證明的作用，而且目前也仍然具有這方面的作用。但是，說護(hù)照僅僅用于在國外證明身份，則是不確切的，因?yàn)槟壳白o(hù)照作為身份證明在國內(nèi)也在一定范圍內(nèi)被認(rèn)可。其次，一種證件具有雙重屬性，在國內(nèi)外屢見不鮮。例如某些國家的駕駛證，作為準(zhǔn)予駕駛車輛的許可證的同時也可以作為身份證明使用。第三，國家國境制度的嚴(yán)肅性決定了任何公民不可能，也不應(yīng)該隨意出入國境，必須取得國家有關(guān)部門的許可。按需申領(lǐng)不等于隨意出入。法定不準(zhǔn)出境制度的存在，更恰恰證明了法律禁止的存在。至于“造成工作上的被動”這一觀點(diǎn)，只能說由于我國的出入境許可制度仍然沒有理順，陳舊的、不科學(xué)的制度制約了實(shí)際工作的開展。
可見，護(hù)照作為我國公民出境的許可，在理論上是行得通的。同樣道理，外國簽證實(shí)際上是外國準(zhǔn)予我國公民入境的一種許可。把出入境證件定位為許可證，在實(shí)際工作中意義重大。
二 邊防檢查行為的定位重構(gòu)
邊防檢查行為的法律地位，我國現(xiàn)行法規(guī)中規(guī)定就不甚明確。對此問題，理論上可以歸納為兩種觀點(diǎn)：第一種觀點(diǎn)可以稱為 “監(jiān)督檢查說”，該說認(rèn)為，邊防檢查行為僅僅是一種常規(guī)的“對被許可人從事行政許可事項(xiàng)活動情況監(jiān)督檢查”，是對出入境許可的后續(xù)管理措施。也就是說，一旦取得了出入境許可（護(hù)照和簽證），通過邊防檢查只是個例行手續(xù)，邊防檢查行為只是保證了上述許可的實(shí)施。第二種可稱為 “獨(dú)立許可說”，該觀點(diǎn)認(rèn)為，邊防檢查機(jī)關(guān)與簽發(fā)護(hù)照的出入境管理部門一樣，是相對獨(dú)立的對出入境進(jìn)行行政許可的許可機(jī)關(guān)。換言之，邊防檢查機(jī)關(guān)在護(hù)照上加蓋驗(yàn)迄章的行政行為，也是一種行政許可（審批），是對真正具有出入境資格、符合出入境條件的人員在法律擬制意義上最終合法越境的允許。
我們認(rèn)為，從我國出入境管理發(fā)展的前景來看，第二種觀點(diǎn)即“獨(dú)立許可說”更具有前瞻性和可操作性。
首先，“從指定對外開放口岸通行”制度是《中華人民共和國公民出境入境管理法》等法律明確規(guī)定的制度。因此，即使公民取得了合法和完整的出入境許可，不從指定的對外開放口岸出入境，不經(jīng)過邊防檢查，仍然違反我國法律，情節(jié)嚴(yán)重的可能構(gòu)成偷越國（邊）境犯罪�？梢�，邊防檢查機(jī)關(guān)驗(yàn)訖放行的行為，才是真正意義上對禁止行為的解除。
其次，“獨(dú)立許可說”在行政許可法上可以找到依據(jù)。該法第三十九條第二款規(guī)定：“行政機(jī)關(guān)實(shí)施檢驗(yàn)、檢測、檢疫的，可以在檢驗(yàn)、檢測、檢疫合格的設(shè)備、設(shè)施、產(chǎn)品、物品上加貼標(biāo)簽或者加蓋檢驗(yàn)、檢測、檢疫印章。”邊防檢查站加蓋驗(yàn)訖章的行為在形式和實(shí)質(zhì)上都符合上述規(guī)定。
再次，“獨(dú)立許可說”更符合我國出入境管理和檢查現(xiàn)狀�！缎姓S可法》只規(guī)定了上級機(jī)關(guān)對下級機(jī)關(guān)實(shí)施許可有權(quán)監(jiān)督檢查；以及本級行政機(jī)關(guān)對其所作出的許可有權(quán)監(jiān)督檢查。依“監(jiān)督管理說”，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定實(shí)施監(jiān)督檢查的邊防檢查站與發(fā)放許可的出入境管理部門主體同一，或者邊防檢查機(jī)關(guān)是出入境管理部門的上級機(jī)關(guān)。而實(shí)際上，兩個機(jī)構(gòu)之間具有相對獨(dú)立性，互不隸屬。
第四，“獨(dú)立許可說”更好的解釋了兩機(jī)關(guān)的關(guān)系。發(fā)放護(hù)照重在保護(hù)，重在服務(wù)，因此應(yīng)當(dāng)集中精力圍繞發(fā)放護(hù)照中對所屬居民真實(shí)身份等信息的真實(shí)性開展工作，盡量減少騙領(lǐng)等情況出現(xiàn)。而邊防檢查機(jī)關(guān)的工作重點(diǎn)則在“查”、在“阻”,對于形式上和實(shí)質(zhì)上不符合出入境條件的人員，不許可其通過口岸出入境。兩機(jī)關(guān)各司其職，才能做好出入境管理工作。
最后，“獨(dú)立許可說”有利于與其他法律法規(guī)銜接。出入境管理部門邊和防檢查站在各自職權(quán)范圍內(nèi)實(shí)施許可、懲處相關(guān)違法行為，則由公安邊防部門偵辦偷越國（邊）境違法犯罪時，可以著重打擊非口岸偷渡活動，從而使分工更加明確，效率更加提高。同時，邊檢機(jī)關(guān)的“邊控”行為也獲得了有力的理論支持。
三 出入境許可的公定力重構(gòu)
依通說，行政行為的公定力（Vermutung der Giiltigkeit）即行政行為一經(jīng)成立，即使具有瑕疵，未經(jīng)法定國家機(jī)關(guān)按照法定程序認(rèn)定及宣告，都被推定作為合法行政行為。
在理論學(xué)說上，根據(jù)對待重大明顯瑕疵的態(tài)度，行政行為的公定力存在兩種學(xué)說：即有限公定力和完全公定力，在實(shí)踐模式上也相應(yīng)地分為兩種 。有限公定力說認(rèn)為：有重大且明顯瑕疵的行政行為不具有公定力；完全公定力說則認(rèn)為所有已成立的行政行為都具有公定力。而這兩者的差異關(guān)鍵在于：是否將未成立行政行為歸入無效行政行為。完全公定力學(xué)說將未成立行政行為置于效力評價體系之外。
事實(shí)上，行政行為的真假問題要點(diǎn)在于評價行政行為是否成立，而行政行為的有效或者無效，則是對業(yè)已成立的行政行為瑕疵程度的判定。 兩種評價體系之評價主體、評價標(biāo)準(zhǔn)各不相同，由此造成兩種不同的學(xué)說和理論。目前，我國行政法上對于采用何種公定力模式尚沒有定論。
公定力對于邊防工作之所以具有重大的現(xiàn)實(shí)意義，關(guān)鍵在于：整個出入境過程是連續(xù)的行政許可，前一個行政行為的公定力對于后續(xù)的行政行為的影響錯綜復(fù)雜。加之行政許可在性質(zhì)上屬于授益性行政行為，其功能和效果與行政處罰等行政行為不同。對于授益行為的無效或者撤銷，并非當(dāng)事人所愿，而不撤銷，則可能國家公益受損。因此必須在兩難之中抉擇，根據(jù)信賴保護(hù)等原則，小心謹(jǐn)慎的妥善處理。因此應(yīng)當(dāng)根據(jù)出入境許可行為的瑕疵情形，對其公定力問題加以研究，并舉其要者如下：
首先，假象行政許可行為的沒有公定力。也就是說，該情形中行政行為根本不存在或者根本沒有成立。在這里，假象行政行為僅是指非行政主體偽造、變造的護(hù)照或者簽證或者驗(yàn)訖章的行為。對于“假象行政行為”的內(nèi)涵和外延，眾說紛紜，但是, 無論是有限公定力說與完全公定力說仍然存在部分共同點(diǎn)即：都認(rèn)為假象行政行為僅僅是一種事實(shí)行為，不屬于“行政行為”，不應(yīng)當(dāng)具有公定力；非行政主體所為的貌似行政行為的，是假行政行為。因此。偽造、變造許可證、驗(yàn)訖章的行為，包括其后續(xù)的任何環(huán)節(jié)在內(nèi)的任何機(jī)關(guān)和公務(wù)人員人均得以認(rèn)定其為無效。
其次,無效行政行為和可撤銷的行政行為。無效行政行為和可撤銷的行政行為之間的界限無論是在理論上還是在立法上，都難以得到客觀認(rèn)定。 一般認(rèn)為，無效行政行為“具有重大且明顯瑕疵”，“社會一般人即可辨識”。“撤銷的原因，一般是由于行政行為本身有違法或者不當(dāng)?shù)囊蛩��！?護(hù)照或者簽證句有瑕疵即可能由于當(dāng)事人之過錯，也可能屬于行政機(jī)關(guān)或者其工作人員的過錯，但只要其瑕疵達(dá)到一定嚴(yán)重程度，均屬于無效或者可撤銷。 但是特定情況下，不得宣告無效或者撤銷。 對于出入境證件而言，無效和可撤銷的具體界限不是很清楚，有待于深入研究。
值得注意的是，無效行政行為和被撤銷的行政行為的后果是一樣的，視為該行政行為自始沒有法律效力；而作為行政處罰之一種的“吊銷許可”，則是承認(rèn)作出后、撤銷前該行政行為的有效性，因?yàn)槠湓谌〉迷S可過程中并沒有瑕疵，而是在行使權(quán)利過程中實(shí)施了違法。
最后，應(yīng)予補(bǔ)正的行政行為。行政許可具有輕微瑕疵，例如記載錯誤，可以更正或者解釋，不用撤銷。
以上各種情形，對于合理構(gòu)建相關(guān)違法責(zé)任意義深遠(yuǎn)。
四 相關(guān)違法責(zé)任重構(gòu)
出入境活動事關(guān)我國國際性形象和國家安全，故其審查不得不從嚴(yán)，懲處亦自應(yīng)從厲�？墒强v觀我國現(xiàn)行有關(guān)違法情形法律責(zé)任的規(guī)定，感覺是缺乏合理體系和科學(xué)構(gòu)架。實(shí)際上建立在出境許可、入境許可、邊檢獨(dú)立許可三重許可理論上的出入境違法情形及其法律責(zé)任應(yīng)當(dāng)是清晰的、理順的、周延的、完備的。
總的來看，人員通過口岸越境涉及的行政相對人違法情形大致包括以下幾種：
（一） 第一、二重許可違法：在申請護(hù)照或者簽證過程中的違法。
根據(jù)《行政許可法》的有關(guān)規(guī)定，在申領(lǐng)護(hù)照過程中“隱瞞有關(guān)情況或者提供虛假材料申請行政許可的，行政機(jī)關(guān)不予受理或者不予行政許可，并給予警告”；“以欺騙、賄賂等不正當(dāng)手段取得行政許可的，行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)依法給予行政處罰”。
（二）獲得許可證件后的不當(dāng)使用：包括1、涂改、倒賣、出租、出借行政許可證件，或者以其他形式非法轉(zhuǎn)讓行政許可的；2、超越行政許可范圍進(jìn)行活動的；3、向負(fù)責(zé)監(jiān)督檢查的行政機(jī)關(guān)隱瞞有關(guān)情況、提供虛假材料或者拒絕提供反映其活動情況的真實(shí)材料的。以上依法給予行政處罰；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任。
（三）第三重違法：出入境邊防檢查許可中的違法。由于邊防檢查是人員越境在國內(nèi)的最后一道關(guān)卡，因此，前兩種情形經(jīng)常在最后一道關(guān)卡被發(fā)現(xiàn)；而且如果由于因?yàn)榉N種原因?qū)е虑爸脤徟袨榫哂谐潭炔坏鹊蔫Υ�，�?dāng)事人又有意無意持用有瑕疵證件，因此情況復(fù)雜的多。
如果能確立了邊檢獨(dú)立許可制度，邊防檢查機(jī)關(guān)的工作對象將主要事面向出入境人員，因此，其權(quán)限也控制在僅僅對出入境人員進(jìn)行第三次行政許可過程中實(shí)施的違法犯罪進(jìn)行查處打擊為宜。打擊重點(diǎn)包括：未持出境、入境證件的“闖關(guān)”行為；持用他人合法的出境、入境證件的 “騙關(guān)”行為；持用偽造或者變造的出境、入境證件的“蒙關(guān)”行為；持有無效出境、入境證件的“混關(guān)”行為。邊檢機(jī)關(guān)有條件對于上述違法犯罪不予通關(guān)并給與精確打擊。而對于查獲的前置審批程序中出現(xiàn)的違法犯罪，作為案件線索提供給相應(yīng)地方的出入境管理部門查處即可，邊管機(jī)關(guān)則主要查辦非口岸的真正意義上的“偷越”違法犯罪。
