[ 扣子 ]——(2006-1-12) / 已閱27813次
BOT 投資方式通常會涉及到一系列復雜的合同安排。像特許協(xié)議、貸款合同、投資協(xié)議、建設(shè)合同等，其中尤為重要的是政府與項目公司之間簽訂的特許協(xié)議。
特許協(xié)議是指一個國家（政府）同外國投資者個人或法人簽訂的，約定一定時期，在指定地區(qū)內(nèi)，允許其在一定條件下享有專屬于國家的某種權(quán)利，投資于公用事業(yè)或自然資源開發(fā)等特殊經(jīng)濟活動，并通過一定程序得到批準或特別許可的協(xié)議。需強調(diào)指出的是特許協(xié)議是BOT投資方式運作中政府主管部門授權(quán)特許私人投資者進行BOT項目建設(shè)和運營的協(xié)議，它不同于政府對建設(shè)和經(jīng)營該項目給予必要的批準和同意。特許協(xié)議是BOT投資方式賴以運行的基礎(chǔ)，隨后的貸款合同、工程承包、經(jīng)營管理、擔保等諸多合同均以此協(xié)議作為依據(jù)。由此，不難看出從合同意義的角度上來說，特許協(xié)議是 BOT法律關(guān)系中的主合同，其他的均為從合同。因此，BOT特許協(xié)議又被譽為“BOT項目合同安排中的基石”。
（二）BOT特許協(xié)議的法律性質(zhì)
除BOT特許協(xié)議外，基于這一特許協(xié)議上的其他合同都是平等主體間的合同，可以通過有關(guān)的民商事法律規(guī)范加以調(diào)整。而對于BOT特許協(xié)議的法律性質(zhì)則爭議較大。有關(guān)BOT特許協(xié)議的法律性質(zhì)從不同的角度出發(fā)，可以得出不同的定性。其爭論主要存在于兩方面：第一，BOT特許協(xié)議是國際契約還是國內(nèi)契約；第二，假如是國內(nèi)契約，該契約是行政合同還是民事合同。
1、BOT特許協(xié)議屬于國內(nèi)法契約
BOT特許協(xié)議的法律性質(zhì)有分歧：有人認為BOT特許協(xié)議應(yīng)屬國內(nèi)法契約，有人認為BOT特許協(xié)議是國際性協(xié)議，也有人認為特許協(xié)議屬于“準國際協(xié)議”，還有人認為特許協(xié)議是“跨國契約”等。爭論的焦點在于：特許協(xié)議是國內(nèi)法契約還是國際協(xié)議。筆者認為特許協(xié)議是國內(nèi)法契約。特許協(xié)議是根據(jù)東道國的立法確定其權(quán)利義務(wù)關(guān)系，并經(jīng)東道國依法定程序?qū)徟闪�。協(xié)議的一方為東道國政府，另一方為外國投資者，并非兩個國際法主體。而持特許協(xié)議是國際協(xié)議者認為主權(quán)國家與外國投資者簽訂的此協(xié)議是專屬于國家的某種權(quán)利，國家就默認另一方外國公司上升到主權(quán)國家的地位。而我們知道，任何一種法律關(guān)系的主體都有法律確定，而不是由締約一方賦予；任何一種法律關(guān)系的主體都有其本身的法定要素，而不能由任何一方賦予或默認。因此，BOT特許協(xié)議不是國際法主體間訂立的協(xié)議，不屬于國際協(xié)議，不受國際法支配，而屬于國內(nèi)法契約。
2、BOT特許協(xié)議是經(jīng)濟合同
BOT特許協(xié)議是屬于國內(nèi)公法契約還是屬于國內(nèi)司法契約尚有爭議。英國學者一般認為它是政府契約，適用普通法上的司法規(guī)范，但又根據(jù)其自身的特殊性創(chuàng)造了“契約不能束縛行政機關(guān)自由裁量權(quán)”的判例；美國學者將其當作“特許權(quán)”；而法國則將其視為政府執(zhí)行經(jīng)濟計劃的一種方式，因此稱之為“行政合同”，并通過行政法院的判例，發(fā)展了一整套關(guān)于行政合同的法律規(guī)則和法律制度。在國內(nèi)，有人認為它是民事合同，有人認為它是類似土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓的行政合同。
筆者認為，BOT特許協(xié)議是經(jīng)濟合同。在此有必要對民事合同、行政合同及經(jīng)濟合同做一區(qū)分。首先應(yīng)當明確的一點是這三種合同是分別屬于民商法、行政法和經(jīng)濟法的調(diào)整范圍。具體言之，民事合同是平等主體之間的合意，那些為了明確上下級責任或?qū)⒐珯?quán)利具體化的合同，不屬于民事合同；行政合同是指行政機關(guān)為了實現(xiàn)特定的行政管理目標和履行行政職能而與相對人經(jīng)過協(xié)商，雙方意思表示一致所達成的協(xié)議，其所側(cè)重的是行政組織及其權(quán)利設(shè)置、行使、制約和監(jiān)督；至于經(jīng)濟合同，此處具有特定的含義，筆者認為經(jīng)濟合同是指由經(jīng)濟法調(diào)整的、國家在調(diào)節(jié)社會經(jīng)濟過程中與相對人經(jīng)過協(xié)商，雙方意思表示一致所達成的協(xié)議，它包括三種具體的法律關(guān)系，即經(jīng)濟管理關(guān)系、維護公平競爭關(guān)系及組織管理性的流轉(zhuǎn)和協(xié)作關(guān)系，“國家調(diào)節(jié)及參與”是其主要特征。經(jīng)濟合同所側(cè)重的是由國家一方主體參與的、與國家整體經(jīng)濟運行有關(guān)的內(nèi)容。從對BOT投資方式法律特征的分析中我們不難看出BOT特許協(xié)議的主體—政府具有雙重身份，其既是一個與外商地位平等的合作伙伴，又是一個政府特許權(quán)利先行獲得者、承受者和具體實施的監(jiān)督者，政府運用BOT特許協(xié)議是為了滿足社會對公共事業(yè)的需求，而且政府還可以基于公共政策的考慮，單方面變更和中止合同，體現(xiàn)了“國家意志”和“經(jīng)濟利益”的統(tǒng)一。因此不難看出BOT不同于行政合同和民事合同，它具有經(jīng)濟合同的一般特征。
三、BOT中政府保證的法律問題
政府保證是指東道國通過立法、政策和簽訂協(xié)議等方式為BOT項目投資者提供承諾和保證，BOT項目是一項龐大的系統(tǒng)工程，涉及各個政府部門，多個企業(yè)和銀行，需要投資者投入巨額的資金，而且因BOT項目一般為基礎(chǔ)設(shè)施項目，還面臨隨時被東道國政府征用的風險。因此，私人投資者往往要求東道國政府在特許授權(quán)的法律文件中做出種種保證。BOT運做過程中，政府是BOT項目成功與否最關(guān)鍵的角色之一，政府對BOT項目的態(tài)度以及在BOT項目運做實施過程中給予的支持直接影響項目的成功。因此政府保證與否以及保證的充分程度，是投資者進行項目可行性評價的不可或缺的主要因素之一。
（一）政府保證的內(nèi)容
BOT特許協(xié)議中的政府保證在各國實踐中都不相同，總的來說，發(fā)達國家傾向于完全開放，比如美國給外國投資者國民待遇，而發(fā)展中國家則承諾的范圍相對狹窄一些，但一般均包括以下幾個方面：
1、不采取不利政策和措施
如政府承諾不對項目采取征收或國有化的措施，承諾因法律調(diào)整而給投資者增加的額外的義務(wù)可以免除（如因稅法調(diào)整給投資者帶來更多的稅務(wù)負擔，則可以對其實行稅收優(yōu)惠等），承諾為項目公司順利進行建設(shè)和經(jīng)營提供行政上的協(xié)助等。
2、為項目的融資即建設(shè)提供支持
東道國政府允許項目公司在項目建設(shè)、經(jīng)營過程中享有對項目的所有權(quán)，允許其為融資而將項目財產(chǎn)及其收益作抵押。為項目的建設(shè)提供建設(shè)用地，一般來說，該項提供是免費的。政府還以合理的價格為項目的建設(shè)提供原材料、能源等，并保證這些原材料、能源的供應(yīng)。政府通常還應(yīng)保證玉項目實施有關(guān)的技術(shù)及管理人員的入境，實施項目所需的物資、器材的入境等。
3、限制競爭保證和回購的要求
因項目建設(shè)周期長，投資回收慢，而且投資者的投資回收及利潤的取得均取決于項目產(chǎn)品的出售或項目所提供的服務(wù)，因而投資者通常會要求東道國政府承諾不在同一地區(qū)設(shè)立過多的同類項目，以避免因過度競爭而影響投資者回收及收益。在項目經(jīng)營過程中，如果對項目的需求不足，或價格偏低，或發(fā)生通貨膨脹，都會影響投資者的投資回收及設(shè)備，在這種情況下，投資者通常會要求政府保證購買項目公司提供的項目產(chǎn)品和服務(wù)。
4、貨幣兌換及外匯匯出保證
由于項目建成后的收益一般是以東道國的貨幣支付的，因而投資者所提出的，將以東道國貨幣形式獲得的投資收益兌換成外匯的償還貸款及收回投資的要求是正當?shù)�，政府�?yīng)對此做出承諾。在此同時，政府還應(yīng)保證外國投資者有權(quán)將兌換后的外匯匯往國外。又是特許協(xié)議還會對匯率做出規(guī)定，如果在特許協(xié)議中規(guī)定了貨幣兌換的固定匯率，則無疑投資者將匯率的風險轉(zhuǎn)移給了東道國政府。當然，項目公司也可以采取其他的避免匯率風險辦法。
5、經(jīng)營期限的保證
項目的經(jīng)營期限直接影響到項目的總收益，而且項目產(chǎn)品價格的確定也與經(jīng)營期限有密切聯(lián)系，因此，一旦在特許協(xié)議中確定了經(jīng)營期限，政府應(yīng)保證合同在經(jīng)營期限內(nèi)的合法經(jīng)營權(quán)，也應(yīng)承諾不采取提前收回項目或其他損害投資者利益的行為。
（二）政府保證的法律性質(zhì)
筆者認為，要確定政府保證的法律性質(zhì)，應(yīng)從以下幾個方面來分析：
首先有必要分析政府在BOT法律關(guān)系下的身份。在這里，政府的身份具有雙重性—政府不僅是社會管理者，而且是直接參與者。（1）政府的社會公共利益管理者的身份：行使行政管理、監(jiān)督管理職能。BOT項目往往是大型的公共基礎(chǔ)設(shè)施，關(guān)系到東道國的社會公共利益，因而作為社會公共事務(wù)的管理者政府必須為保護公共利益出發(fā)，行使管理公共事務(wù)的職能，對項目公司投資、建設(shè)、經(jīng)營的整個過程進行管理和監(jiān)督。（2）政府作為直接參與者與投資者之間是平等的民事主體身份。政府保證是在雙方當事人雙方合意的意思表示——特許協(xié)議中體現(xiàn)出來的，無論協(xié)議的性質(zhì)如何，不可否認的是政府保證是政府和投資者之間權(quán)利義務(wù)關(guān)系約定的一項重要內(nèi)容。政府保證涉及到政府對其自身特權(quán)的約束，還可能涉及到政府對簽約行為的履約保證，對政治風險的承擔保證及對其特定的豁免權(quán)放棄的保證，這都是為了確保政府的平等民事主體的身份履行特許協(xié)議中的權(quán)利和義務(wù)的具體體現(xiàn)。
其次，政府保證不同于民法上的合同擔保。
民法上的擔保包括物保、人保、金錢之保。依我國《擔保法》第六條規(guī)定“稱保證，是指保證人和債權(quán)人約定，當債務(wù)人不履行債務(wù)時，保證人按照約定履行債務(wù)或者承擔責任的行為”。從中可知其是指由第三方當事人一方即債務(wù)人的私行為進行的擔保，而政府保證則是由作為當事人一方的政府對其公法上權(quán)利的放棄和承諾保證，并非國家從事民事法律事務(wù)行為，其性質(zhì)是通過特許協(xié)議在政策、后勤供應(yīng)、外匯匯出、經(jīng)營期等方面做出保證，是保護外國投資原則的具體化。
最后，政府保證屬于公力保證的范疇。
公力保證又稱為政府保證（government guarantee）或國家保證（state guarantee）,一般是指由資本輸入國政府與資本輸出國單獨地或共同采取某種法律措施，對國際直接投資的政治風險加以保證。主要由東道國的外國投資保護制度，母國的海外投資保證制度以及有關(guān)投資保證的雙邊協(xié)定或國際多邊投資保護制度構(gòu)成；而特許協(xié)議中的政府保證則是東道國外國投資保護制度中的一個重要內(nèi)容。有時，政府還將一些保證或承諾的內(nèi)容用法律或法規(guī)的方式予以確定，以對投資者提供穩(wěn)定的政策支持。
結(jié)束語
BOT投資方式是近年來國際上流行的利用外資的新形式，它通過東道國政府授予私營資本對基礎(chǔ)設(shè)施的建設(shè)和一定時期的特許經(jīng)營權(quán)，以項目本身收益償還貸款，回收投資并取得收益的一種投資方式。 BOT投資方式實現(xiàn)了投資主體多元化，這有利于東道國基礎(chǔ)設(shè)施的建設(shè)，緩解了東道國的財政負擔，也有利于轉(zhuǎn)移東道國的風險，也有利于提高項目效率和質(zhì)量。此外，還對東道國培養(yǎng)管理人才發(fā)展經(jīng)濟都有很大益處。
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