[ 龍健平 ]——(2005-12-24) / 已閱16864次
生命權(quán)應(yīng)該作為緊急避險(xiǎn)的客體
龍健平
內(nèi)容提要：法治文明的建設(shè)，總是在挑戰(zhàn)——應(yīng)戰(zhàn)這一既定模式中成長。生命權(quán)能否作緊急避險(xiǎn)的客體，自著名的“卡那安得斯之板案”以來，各國學(xué)者都各自持不同的觀點(diǎn)。筆者認(rèn)為生命權(quán)作為緊急避險(xiǎn)的客體，是思想進(jìn)化與意識形態(tài)發(fā)展的必然結(jié)果。一種理論體系的精髓往往是不可能完全在這個體系內(nèi)被證明的，況且，法律不是一個自給自足的學(xué)科，沒有哪條單獨(dú)的進(jìn)路能夠永久性的捕捉法律的復(fù)雜性。我們應(yīng)該以一種實(shí)用主義的態(tài)度，吸取各個學(xué)科的知識，來完善法律、超越法律。所以，筆者試圖從法學(xué)、經(jīng)濟(jì)學(xué)、倫理學(xué)等多個角度來淺析生命權(quán)作為緊急避險(xiǎn)客體的必要性和合理性。
關(guān)鍵詞：生命權(quán) 緊急避險(xiǎn) 經(jīng)濟(jì)人假設(shè) 社會利益最大化
一、緊急避險(xiǎn)的淵源及其實(shí)質(zhì)
緊急避險(xiǎn)的概念來源于“緊急時無法律”這一古老的刑法格言，其基本含義是：在緊急狀態(tài)下，可以實(shí)施法律在通常情況下所禁止的某種行為，以免緊急狀態(tài)所帶來的危險(xiǎn)。早在1552年，英國波拉德中士在與高等法院財(cái)政庭的法官辯論中就指出：當(dāng)法條的違反是依緊急避險(xiǎn)或強(qiáng)制等為了避免更大的不利，違反法律條文的字面意思可以被證明是正當(dāng)?shù)摹?00年以后，斯蒂芬認(rèn)為法律是如此模糊以至于法官可以據(jù)此制定認(rèn)為有利的規(guī)則：在一些案例中違反法律的有益之處可能很大，并因此應(yīng)當(dāng)允許辯護(hù)理由的存在——但這些案件不能被預(yù)先設(shè)定。[1]
關(guān)于緊急避險(xiǎn)的實(shí)質(zhì)，各種不同國家的學(xué)者持不同的觀點(diǎn)。自然法學(xué)派認(rèn)為緊急避險(xiǎn)是自然法賦予的權(quán)利，是一個理性人將自己神圣的私權(quán)通過社會共同契約的方式讓渡出一部分后，對個人生命、自由權(quán)利的捍衛(wèi)，人定法不能剝奪，只能放任。自由意志論者認(rèn)為面對突如其來的危險(xiǎn)，行為人往往喪失意志自由，其行為與無責(zé)任能力人行為性質(zhì)相同。我國通說認(rèn)為其本質(zhì)是當(dāng)兩個法益相沖突，又只能保全其中之一的緊急狀態(tài)下，法律允許了保全較大的權(quán)益而犧牲較小的權(quán)益。
筆者認(rèn)為緊急避險(xiǎn)是為了促進(jìn)社會的利益最大化而設(shè)置的，當(dāng)兩個法益相沖突的時候，保護(hù)一個較大或同等的法益而犧牲另一個法益。
二、人的生命權(quán)能否作為緊急避險(xiǎn)的客體
（一） 中外學(xué)者的各種觀點(diǎn)
能否犧牲一個人的生命來保護(hù)他人的生命，不同國家的學(xué)者提出了各自不同的觀點(diǎn)，概括起來，大概有三種學(xué)說：肯定說，否定說和限制使用說。
肯定說的主要支持者有法國學(xué)者卡斯東.斯特法尼、日本學(xué)者平野龍一、德國學(xué)者康德、美國學(xué)者理查德A.波斯納，他們認(rèn)為：生命在法律面前的價(jià)值是平等的，用犧牲等價(jià)的生命來保全自己的生命，是違法阻卻的事由，此行為不具有違法性；在緊急情況下，犧牲他人生命保全自己生命的行為是人的原始本性的一種復(fù)蘇，是法律不能夠歸制的；有利于社會最大化利益的實(shí)現(xiàn)。德國學(xué)者漢斯.海因里希、托馬斯.魏根特、日本學(xué)者木村龜二和阿部純二,以及中國通說等持相對的觀點(diǎn)，他們認(rèn)為：任何法益均可因緊急避險(xiǎn)的介入而做出犧牲，唯有人的生命屬于例外，因?yàn)�，人的生命價(jià)值是不存在差別的。在數(shù)人的生命共同面臨危險(xiǎn)，以及以犧牲一人來挽救多人，無不同樣如此。[2]生命是人格的基本要素，作為一種最重要的權(quán)利,其本質(zhì)是不可能用任何尺度進(jìn)行互相比較的，而且，在任何意義上都不允許將人格作為實(shí)現(xiàn)自己目的的手段，這是法的本質(zhì)立場；拿一個人的生命去換取另外一個人的生命也是不道德的,難為民眾所接受.我國學(xué)者張明楷，楊興培認(rèn)為：犧牲一個人的生命來保護(hù)另外一個人的生命的做法是值得商榷的，假若犧牲一個人的生命保護(hù)了更多人的生命，則應(yīng)該排除犯罪的成立。
(二)本文筆者的觀點(diǎn)
筆者認(rèn)為生命權(quán)應(yīng)當(dāng)作為緊急避險(xiǎn)的客體,即能夠犧牲一個人的生命而去保護(hù)他人生命。
1、這是對我國現(xiàn)行刑法的遵守
整個社會利益的最大化是緊急避險(xiǎn)這一制度設(shè)立的目的。我國為典型的成文法國家，法律的明確性要求行為的不法性必須作為被寫作禁止的警告，象黑棋一樣在刑法領(lǐng)域的上空飄揚(yáng)：我國刑法并沒有將生命權(quán)排除出緊急避險(xiǎn)客體的范疇；法律沒有明文規(guī)定所保護(hù)的法益一定要大于犧牲的法益才能成立緊急避險(xiǎn)。而司法實(shí)踐中將生命權(quán)罐裝在和緊急避險(xiǎn)客體相悖的另一錯誤莎器之中，在一定程度上違反了罪行法定原則.筆者認(rèn)為：法律家的天職則是理性的運(yùn)用法律解決實(shí)際問題，從而去體現(xiàn)法作為一種社會工具應(yīng)有的價(jià)值——實(shí)現(xiàn)社會利益的最大化。在成文法國家，法官便是利用證據(jù)和法律生產(chǎn)判決書的機(jī)器。而當(dāng)法官遇到法律空白的時候，也不應(yīng)該沉溺于通常，被平庸的權(quán)力和觀念牽引著鼻子，而應(yīng)該堅(jiān)信這么一條理念：為追求一條更高的原則而放棄另一規(guī)則，力求創(chuàng)新的去處理案件。
2、是國家存在的宗旨
國家存在的目的是為了保障其公民的各種權(quán)利，民眾保障自己的權(quán)利的方式應(yīng)該分為兩種：一種是正常情況下有法律的時候，將自己的部分權(quán)利讓度出來，共同締約，形成國家的公權(quán)力，并且制定法律用來懲罰犯罪；另一種方式就是緊急情況下的時候，即無法狀態(tài)下，民眾必須依靠自身的力量來維護(hù)自身的利益。不管是前一種以法律形式保障的方式，還是后面的一種自救行為，都是為了保護(hù)自身利益的保障。國家只有認(rèn)可這兩種情況下的保障方式，才能體現(xiàn)其存在的目的。
每一個理性人都是符合朝著利益成本或收益之天平傾向的，當(dāng)他們的權(quán)利受到危害，而法律不能涉及的時候，他們都會采取一定的行為來挽救——或文明或野蠻。
最符合人們一般倫理道德價(jià)值判斷標(biāo)準(zhǔn)且最為公平與正義的解決方式是：抽簽來決定存亡，即處于危險(xiǎn)中的人愿意為了生存這一預(yù)期收益而付出被抽到而犧牲這一預(yù)期成本，在此種情況下，國家的權(quán)力應(yīng)該下放給每一個民眾，讓他們能夠有對自己生命的處分權(quán)，即受害人和加害人能夠以抽簽或協(xié)議的形式契約，來處理自己的生命，才能體現(xiàn)國家存在的價(jià)值。
假若他們是以野蠻的形式犧牲他人的生命來保護(hù)自己的生命呢？筆者認(rèn)為，法律的基本功能之一便是對人們行為的一種向?qū)Ш蜌w制，但這中自救的行為是人的原始本性的復(fù)舒，因而無法用人定法歸制，所以應(yīng)該得到法律的肯定.。德國法學(xué)家、哲學(xué)家黑格爾認(rèn)為：生命，作為各種目的的總和，具有與抽象法相對抗的權(quán)利。一人遭到生命危險(xiǎn)而不許其自謀保護(hù)之道，那就等于把他至于法之外，他的生命既被剝奪，他的全部自由也就被否定了。當(dāng)然有許許多多細(xì)節(jié)與保全生命有關(guān)，我們?nèi)绻雇磥�，那就非關(guān)涉到這些細(xì)節(jié)不可。但是唯一必要的是現(xiàn)在要活，至于未來的事不是絕對，而是聽諸偶然的。所以只有直接現(xiàn)在的需要，才可能替不法行為辯護(hù)的理由，因?yàn)榭酥贫粸檫@種不法行為這件事本身是一種不法，而且是最嚴(yán)重的不法，因?yàn)樗糠穸俗杂傻亩ㄔ�。[3]
3、道德不能成為阻礙生命權(quán)作為緊急避險(xiǎn)客體的理由
人是一種主觀性很強(qiáng)的動物，其本質(zhì)是利己的，盡管不排除利他的可能——可能的存在以一定程度的滿足為前提。法律無法從道德中尋找到出路，而是應(yīng)該以歸制人的惡性為出發(fā)點(diǎn)而不能將法律構(gòu)建在對高尚道德情操的信賴?yán)嬷稀Ｐ谭床荒軓?qiáng)迫人們做出犧牲，也不將英雄主義強(qiáng)加于人。通說認(rèn)為,生命權(quán)作為一種基本的人格權(quán),是相等的,犧牲他人生命而保護(hù)另他人生命的行為是不道德的觀點(diǎn)是站不住腳的。首先，緊急避險(xiǎn),本來就是損害他人的合法權(quán)益來保護(hù)另一權(quán)益，本身就是不道德的；再者,道德是一個個體差異性很大的主觀評價(jià):不同的時代,不同的文化背景,同一時代下不同的人有著不同的道德觀,而法律必須具有客觀標(biāo)準(zhǔn)才具有可操作性.假若以虛無的“人道主義防線”在泯滅人的本性的前提下來指引或限制立法，只能說這種規(guī)則只是打著法律旗號的道德化哭泣罷了。
4、具有現(xiàn)實(shí)可行性且是正義與公平的體現(xiàn)
著名法學(xué)家?guī)炖赵岢鲆粭l真正法律制度的前提的八項(xiàng)原則，其中有一項(xiàng)便是：法律不應(yīng)要求不可能實(shí)現(xiàn)的問題。[4]后來發(fā)展為德國的刑法理論之一的期待可能性，即法律只能要求人們在條件允許的前提下守法,做一個合法的公民,當(dāng)不具備守法的條件時的行為,不應(yīng)該受到法律的制裁。德國著名哲學(xué)家康德指出：法律不可能對這樣的一個人處以殘酷的刑罰：當(dāng)生命處于極端危險(xiǎn)中而犧牲他人生命以拯救自身。因?yàn)�，法律的懲罰的威嚇不可能比此時此刻完全喪失生命的危險(xiǎn)具有更大的力量。因?yàn)�，一個尚未確定的威脅——例如法庭判決無期徒刑——甚至是死刑——不能超過那種災(zāi)害的恐怖。[5]筆者認(rèn)為：緊急情況下公平與正義在這一刻也許需要重新地理解和定義。假若用犧牲的代價(jià)來追尋應(yīng)然層面的某些正義，把危險(xiǎn)中的人們至于二難境地：靜靜的等待死亡的到來，或是自相殘殺，存活者等待法律的嚴(yán)懲。實(shí)質(zhì)的公平將被形式的公平所抹煞�！�
5、是人的經(jīng)濟(jì)人特性的一種體現(xiàn).
一條法律規(guī)則合理與否往往只能以社會效果作為試金石，社會效果改變和影響著法律規(guī)則。人的經(jīng)濟(jì)人特性是經(jīng)濟(jì)學(xué)工具最基本假設(shè)，是人的最大的社會共性，具有相當(dāng)?shù)默F(xiàn)實(shí)基礎(chǔ)�；簦芜d認(rèn)為：我們不知道他要什么，但我們知道，無論他要什么，他會不顧一切以最大化的方式得到。[6]經(jīng)濟(jì)人假設(shè)具有相同程度的理性或擁有同樣的利益結(jié)構(gòu)且其利益構(gòu)成權(quán)重相同的前提和情形，他對眾多的經(jīng)濟(jì)人的行為進(jìn)行社會整體評價(jià)和推測，為立法技術(shù)的一個重要參考標(biāo)準(zhǔn)，具有預(yù)測、評價(jià)和指導(dǎo)功能。從法經(jīng)濟(jì)學(xué)的角度來看，法律的基本功能是改變刺激。一條法律被民眾自然遵守在于：一法律行為的正收益和作為法律責(zé)任的可能負(fù)收益之和要為正，并且達(dá)到最大化。行為人作出法律行為的行為，便是對利益的一種博弈行為，生命權(quán)盡管無法用金錢衡量，但是作為權(quán)利的一種便會以利益的方式體現(xiàn)的，生命權(quán)作為一種基本的權(quán)利，便表現(xiàn)為最大的利益，假設(shè)為其為pM，被處以刑罰的程度為P，概率為q（0≤q≤1）顯然，pM≥pq。那么理性公民便會做出這一行為。
6、有利于社會整體利益的增加
著名法學(xué)家邊沁認(rèn)為：人的本性是避苦求樂，謀求個人利益，個人利益的總和構(gòu)成社會利益，功利主義是道德和法律的基本準(zhǔn)則。[7]從整個社會利益來看，犧牲一個人的生命而保護(hù)他人生命只是整個社會為其利益而為的機(jī)會成本的一種選擇模式。假若犧牲了一個即將消逝的生命而保護(hù)了另一個或是多個生命,或是犧牲了一個生命而保護(hù)了多個生命,無疑有利于社會財(cái)富的增加，即使?fàn)奚艘粋�人的生命而保護(hù)了另一個人的生命,也并不與法律的宗旨相悖。法國刑法學(xué)家卡斯東.斯特法尼曾論述道：“在發(fā)生沖突的利益之間兩者價(jià)值相等時（例如兩個人的生命），從社會的角度看迫不得已的違法行為可以在所不問，因?yàn)�，社會并無任何利益去袒護(hù)這一生命，而輕視另一生命。有時人們也這樣認(rèn)為，‘迫不得已的違法行為’是一種‘超法規(guī)’的行為，刑法即不強(qiáng)迫人們作出犧牲，也不將英雄主義強(qiáng)加于人。”[8]再者，司法資源的稀缺性不容對審判這一體現(xiàn)人的本性的行為而付出太多成本。法律不是政治，但是說到底，他又是政治的一種表征模式。加害人對受害者的賠償有利于家庭和社會的穩(wěn)定，假若對加害人加以刑罰的話，根據(jù)我國的法律規(guī)定，受害者的家庭是不能向加害人請求精神損害賠償金的。假若行為人沒有作出這一行為，也就是法律意外的起到了他應(yīng)有的歸制作用，那么，這意味著所有面臨威險(xiǎn)的人都成了遇難者，數(shù)個家庭的破碎和艱辛生活，必定會引起其家屬對政府的不滿，對這一博弈的結(jié)果，自然，每個人不言而喻。
三、生命權(quán)作為緊急避險(xiǎn)的客體應(yīng)受到限制
波斯納認(rèn)為: 在滿足社會整體效益增加的經(jīng)濟(jì)學(xué)價(jià)值之前提下，適度的避險(xiǎn)行為應(yīng)當(dāng)視為達(dá)到這一目的最佳手段和最合理的方式。一旦超出這一限度，即使在社會總體效益增加的前提下，法經(jīng)濟(jì)學(xué)依然對于此類避險(xiǎn)行為予以否定的評價(jià)。[9]由于人是生命的寶貴性和不可回復(fù)性，況且緊急避險(xiǎn)作為私力救濟(jì)的一種，是對現(xiàn)有社會秩序的一種破壞，而且存在著被濫用的可能性，所以用一個人的生命來保護(hù)他人生命的行為應(yīng)該受到嚴(yán)格的限制。
首先，法益必須具有對等性，即所保護(hù)的利益必須是人的生命權(quán)，由于人的生命權(quán)是人最高、最基本的權(quán)利，所以，不能以犧牲人的生命去換取財(cái)產(chǎn)或是健康權(quán)的保護(hù)，否則，不符合緊急避險(xiǎn)這一制度的設(shè)立宗旨。
其次，除符合緊急避險(xiǎn)構(gòu)成要件外，還應(yīng)符合這么一條規(guī)則：即法律責(zé)任應(yīng)由能以最低成本消除事故而沒有這樣做的行為人，即此種行為的采取應(yīng)以預(yù)防危險(xiǎn)的發(fā)生而采取了相應(yīng)的措施為前提，如果行為人在此之前能夠預(yù)見危險(xiǎn)的發(fā)生而沒有預(yù)見，或者是預(yù)見了卻沒有采取必要的措施預(yù)防危險(xiǎn)的發(fā)生，那么，他將喪失此種權(quán)利。
再次，應(yīng)該和其他緊急避險(xiǎn)情況一樣，受益者必將為此支付出與其經(jīng)濟(jì)能力相適應(yīng)的代價(jià)于受害者的家屬。
[1][英]J.C史密斯.B.霍根：《英國刑法》 法律出版社 2000年版
[2][日]木村龜二：《刑法總論》 有斐閣 1978年增補(bǔ)版
[3][德]黑格爾：《法哲學(xué)原理》 范楊、張企泰譯 商務(wù)印書館 1961年版
[4]沈宗靈：《現(xiàn)代西方法理學(xué)》 北京大學(xué)出版社 1992年版
[5]康德：《法的形而上學(xué)原理：一切權(quán)利的科學(xué)》 北京 商務(wù)印書館
[6][英]霍奈遜：《現(xiàn)代制度主義經(jīng)濟(jì)學(xué)宣告》 北京大學(xué)出版社 1993年版
[7]沈宗靈：《現(xiàn)代西方法理學(xué)》 北京大學(xué)出版社 1992年版
[8][法]卡斯東.斯特法尼等著 羅結(jié)珍譯 《法國刑法總論精義》 中國政法大學(xué)出版社
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