[ 谷遼海 ]——(2005-12-13) / 已閱11513次
政府采購合同解除制度的缺失
作者：谷遼海
來源：中國經(jīng)濟(jì)時(shí)報(bào)
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發(fā)表時(shí)間： 2005年12月13日 09:07
政府采購合同解除是指在合同有效成立以后，當(dāng)解除的條件具備時(shí)，因當(dāng)事人一方或雙方的意思表示，使合同自始或僅向?qū)硐麥绲男袨椋彩且环N法律制度。其法律特征是：政府采購合同解除以有效成立的政府采購合同為標(biāo)的；合同解除必須具備解除的條件；合同解除原則上必須要有解除行為；解除的效果是使合同消滅。
政府采購合同適用合同法的規(guī)定，這是我國政府采購法明文規(guī)定的。在整部政府采購法中沒有一個(gè)條款規(guī)定政府采購合同的解除，因此，政府采購合同履行過程中，只要存在我國合同法三種解除情形，那么，通過嚴(yán)密程序所達(dá)成的政府采購合同都將輕而易舉地被解除。在此情形下，我國政府采購立法宗旨和政府采購合同所要實(shí)現(xiàn)的公共利益目標(biāo)都將落空。以下，筆者根據(jù)我國合同法的規(guī)定，分析我國政府采購法合同解除制度的缺位。
政府采購立法沒有禁止協(xié)商解除合同
協(xié)商一致解除合同是我國合同法所允許的合同解除情形之一。根據(jù)我國《合同法》第九十三條規(guī)定，當(dāng)事人協(xié)商一致，可以解除合同。當(dāng)事人可以約定一方解除合同的條件。解除合同的條件成就時(shí)，解除權(quán)人可以解除合同。依照我國合同法，締結(jié)合同是當(dāng)事人的自由，解除合同也是當(dāng)事人的自由，當(dāng)事人有權(quán)決定是否與他人訂約，有權(quán)決定與誰簽訂合同，有權(quán)決定簽訂什么樣的合同，也有權(quán)決定在合同成立后通過協(xié)商解除合同。這是意思自治原則在民事合同中的體現(xiàn)。自由解除合同是民事合同意思自治原則的內(nèi)容之一，在法無禁止的情況下，政府采購合同的自由解除同樣也應(yīng)該體現(xiàn)意思自治原則。當(dāng)然，這與國際上的政府采購合同制度是背道而馳的。但由于我國立法將政府采購合同定位在民事合同上，政府采購法又無例外規(guī)定，故只要具備合同法所規(guī)定的協(xié)商解除條件，當(dāng)事人通過協(xié)議，重新成立一個(gè)合同，將原來的合同廢棄，使基于原合同發(fā)生的債權(quán)債務(wù)歸于消滅。只要符合我國合同法的解除條件就是允許的。
協(xié)商解除合同的特點(diǎn)是：合同的解除取決于當(dāng)事人雙方意思表示一致，而不是基于當(dāng)事人一方的意思表示，是以一個(gè)新的合同解除原來的合同。由于協(xié)商解除程序是采取合同的方式，要使解除合同有效成立，也須有要約和承諾，雙方達(dá)成了合意，就發(fā)生解除的效力。由于我國政府采購法沒有規(guī)定政府采購合同的解除必須辦理批準(zhǔn)、登記等手續(xù)，故在政府采購合同不需要辦理上述手續(xù)的，雙方當(dāng)事人協(xié)商一致之時(shí)就是合同解除生效之時(shí)，或者由雙方當(dāng)事人商定解除生效的日期。可見，在合同法所規(guī)定的協(xié)商解除情形下，我國政府采購合同締約環(huán)節(jié)各階段的嚴(yán)肅性將徒具形式。
政府采購立法沒有禁止單方解除合同
筆者這里所說的單方解除，是指法定解除，是指在合同有效成立后，沒有履行或者沒有履行完畢之前，當(dāng)事人一方行使法定的解除權(quán)而使合同的權(quán)利義務(wù)終止的行為。需要說明的是，這里所說的“法定”不是指我國政府采購法所規(guī)定的解除條件，因?yàn)榍笆鲆呀?jīng)說過，政府采購法中沒有一個(gè)條款規(guī)定合同解除，故這里的“法定”主要是指合同法的規(guī)定。根據(jù)我國《合同法》第九十四條規(guī)定，有下列情形之一的，當(dāng)事人任何一方都享有單方解除合同的權(quán)力。單方解除與協(xié)商解除不同的是，當(dāng)事人一方在單方解除合同的條件成就時(shí)，直接行使解除權(quán)，終止合同，事先不必征得對方當(dāng)事人的同意。而協(xié)商解除則是一種雙方法律行為，并非一方行使解除權(quán)的結(jié)果。如根據(jù)合同法，當(dāng)事人在預(yù)期違約的情況下，可以行使單方解除權(quán)，直接解除合同。在前述五種單方解除條件中，預(yù)期違約、遲延履行等概念在我國政府采購實(shí)踐中是經(jīng)常碰到的，故筆者認(rèn)為，有必要在這里進(jìn)行一些解釋。首先關(guān)于預(yù)期違約，包括明示毀約和默示毀約兩種形態(tài)。前者是指在合同履行期屆滿前，一方當(dāng)事人無正當(dāng)理由明確表示不履行其合同義務(wù)；后者是指在履行期屆滿前，一方當(dāng)事人以自己的行為表明不履行合同義務(wù)。預(yù)期違約的兩種形態(tài)都屬于在履行期前毀約，而不是在履行期到來之后的違約。
政府采購立法沒有規(guī)定處理解除合同爭議的機(jī)關(guān)
實(shí)踐中，筆者經(jīng)常碰到的是，供應(yīng)商因故不能履行或者不能完全履行政府采購合同提出解除合同時(shí)，采購人或者采購代理機(jī)構(gòu)習(xí)慣上向政府采購活動(dòng)的主管機(jī)關(guān)財(cái)政部門投訴處理，而財(cái)政廳局通常也很樂意對供應(yīng)商解除合同行為作出投訴處理決定或者行政處罰決定。筆者認(rèn)為，這是沒有任何現(xiàn)行法律根據(jù)的。根據(jù)我國《合同法》第九十六條規(guī)定，當(dāng)事人一方依照合同法第九十三條第二款、第九十四條的規(guī)定主張解除合同的，應(yīng)當(dāng)通知對方。合同自通知到達(dá)對方時(shí)解除。對方有異議的，可以請求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)確認(rèn)解除合同的效力。法律、行政法規(guī)規(guī)定解除合同應(yīng)當(dāng)辦理批準(zhǔn)、登記等手續(xù)的，依照其規(guī)定。從我國合同法的規(guī)定來看，對解除合同有異議的當(dāng)事人在對方當(dāng)事人主張解除合同后，可以請求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)確認(rèn)政府采購合同的效力，如果人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)認(rèn)定解除合同的條件未成就、解除權(quán)已經(jīng)消滅或者主張解除合同的當(dāng)事人未通知對方當(dāng)事人，應(yīng)當(dāng)裁判合同未被終止，合同關(guān)系繼續(xù)有效，主張解除合同的一方應(yīng)當(dāng)賠償對方當(dāng)事人因此所造成的損失。從前述分析可知，從目前的法律制度來看，有權(quán)處理政府采購合同解除爭議的是人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)，其他的行政機(jī)關(guān)都沒有主管權(quán)，不論是供應(yīng)商還是采購主體，都不能向財(cái)政部門投訴，財(cái)政部門也不能行使政府采購合同解除爭議的行政主管權(quán)力。
綜上所述，我國政府采購立法將政府采購合同歸類到我國《合同法》管轄，還存在著諸多難以解決的問題。因?yàn)檎少徍贤吘惯�是屬于公法范疇，涉及到許多國家利益和社會(huì)公共利益，世界上實(shí)施政府采購制度的大多數(shù)國家和地區(qū)都有專門的政府采購合同主管機(jī)關(guān)，我們通過普通的民事訴訟或者仲裁，目前還是存在著許多立法和現(xiàn)實(shí)的沖突。（３０）
（注：本文作者谷遼海為北京市遼海律師事務(wù)所主任、高級律師）
