[ 周鴻君 ]——(2005-12-12) / 已閱14143次
BOT特許協(xié)議法律適用之個人觀點
——BOT 相關(guān)問題的個人分析
周鴻君
【摘要】：本文筆者分別從爭端主體、爭端客體、爭端可能引起的國際爭端等方面分析了BOT特許協(xié)議的爭端及它們的特點，并據(jù)此就BOT法律適用問題提出了筆者的個人觀點和主張�？紤]到時間的推移、時代的發(fā)展，本人筆者在提出自己個人相關(guān)觀點與主張上有一些觀點與傳統(tǒng)學(xué)說有所不同，還望讀者多予指正為是。
【關(guān)鍵詞】：爭端主體、爭端客體、爭端可能引起的國際爭端、法律適用、國際法主體
【正文】：
由于BOT所具有的特殊的法律特征，對BOT的法律適用問題一直以來都是相關(guān)研究的爭議焦點之一。筆者認(rèn)為，要想找到法律適用的正確途徑，首先得清楚在BOT實現(xiàn)過程中出現(xiàn)的有關(guān)爭端及它們的特點，其次才能從現(xiàn)有的法律體系中找到相應(yīng)的法律適用或提出更為有效的法律解決方案來。
一、BOT特許協(xié)議的爭端及它們的特點。
BOT協(xié)議是由一系列相關(guān)的協(xié)議、合同所共同組成，其中以BOT特許協(xié)議為主要協(xié)議，因此，本文所探討的有關(guān)于BOT的內(nèi)容也將以探討B(tài)OT特許協(xié)議為主。
與具有平等法律地位的國家、國際組織之間的爭端或私人之間的合同爭議相比，結(jié)合上述BOT所特有的法律特征，BOT特許協(xié)議爭端主要具有以下幾個特點：
<一>、爭端主體。與國家之間、國際組織之間的爭端或私人之間的合同爭議不同, BOT 特許協(xié)議爭端主體雙方的法律地位是有差別的。國家是國際公法上的主體,而個人或法人則是被視為私法上的主體。如何處理這種具有不同法律地位的主體之間的爭端,就會遇到許多獨(dú)特而復(fù)雜的問題。（1）
<二>、爭端客體。BOT 特許協(xié)議爭端一方面會涉及到投資者在東道國境內(nèi)的財產(chǎn)權(quán)或契約權(quán)利、外匯自由匯出等權(quán)利；另一方面也涉及到東道國對本國境內(nèi)的BOT 項目的管理權(quán)，有時還涉及到對自然資源的主權(quán)權(quán)利和公共利益，同時還可能涉及到東道國保護(hù)外國投資者的國際義務(wù)。由此可見BOT 特許協(xié)議爭端所涉及的問題范圍廣泛，且通常關(guān)系到雙方的重大甚至根本利益,顯然不同于一般的經(jīng)濟(jì)貿(mào)易爭議。（2）
<三>、爭端引起的國際爭端。BOT 特許協(xié)議爭端雖然通常發(fā)生在東道國和外國私人投資者之間，但常常把外國私人投資者的母國政府卷入其中。外國私人投資者的母國往往會借口行使外交保護(hù)權(quán)而介入爭端,對東道國政府進(jìn)行外交干預(yù)，乃至實行單方面經(jīng)濟(jì)制裁，使私人同國家間的投資爭端上升為國家之間的爭端,引起國家間的沖突，使BOT 特許協(xié)議爭端政治化、復(fù)雜化。（3）
二、BOT法律適用個人觀點
<一>、從爭端的主體上看，筆者認(rèn)為，在東道國與投資方簽訂BOT特許協(xié)議時應(yīng)是以一種類似于、而且在法律上應(yīng)當(dāng)看作是一般法人（所不同的是，東道國政府經(jīng)營的是一個國家）的身份進(jìn)行的，因此，當(dāng)時東道國與投資方是兩個平等的法人之間的經(jīng)濟(jì)行為。適用法律，就應(yīng)當(dāng)有在法律事實發(fā)生時各方主體所具有的法律身份及雙方間發(fā)生的法律關(guān)系。而不是以事后的“事實分析”去否認(rèn)法律的明文規(guī)定，這同時也是對法律的一種尊重，是法治的必然要求。所以，適用兩個平等的法人之間的法律去解決BOT特許協(xié)議上的爭端是BOT法律適用應(yīng)有的最根本的途徑。
<二>、從爭端的客體上看，筆者認(rèn)為，由于政府既是一個與外商地位平等的合作伙伴，又是一個政府特許權(quán)利先行獲得者、承受者和具體實施的監(jiān)督者，即其具有雙重身份。權(quán)利的獲得總伴隨著義務(wù)的承擔(dān)，因此，東道國政府在獲得上述第二種身份的同時，就同時地承擔(dān)了保護(hù)國家利益的義務(wù)。由于BOT都涉及到在BOT特許協(xié)議簽訂時所無法估計到的事情的發(fā)生，從而影響到東道國使用者的利益，有時甚至直接涉及、影響到東道國的國家利益（如戰(zhàn)爭等特別時期），這時，東道國政府就必然地得權(quán)衡本國的國情和投資方利益兩個方面，對其行使價格決定權(quán)以及相應(yīng)的管理監(jiān)督權(quán)，由此又影響到了投資方的利益的實現(xiàn)。這也是投資方在簽訂BOT特許協(xié)議時最為關(guān)心和擔(dān)心的問題。
對于當(dāng)東道國政府對投資方的相關(guān)投資建設(shè)的項目在協(xié)議經(jīng)營期限行使價格決定權(quán)以、管理監(jiān)督權(quán)等行政干涉時，投資方應(yīng)如何得到法律的保護(hù)問題也是歷來關(guān)于BOT法律適用問題爭議最大的一點。筆者認(rèn)為，出現(xiàn)上述情況時的法律適用問題其實主要是適用商事法律，還是適用行政法的問題。從第一點的分析中，筆者已經(jīng)很明確地表明了自己的個人主張：“適用兩個平等的法人之間的法律去解決BOT特許協(xié)議上的爭端是BOT法律適用應(yīng)有的最根本的途徑”，即主張以相關(guān)的商事法律為解決的最根本的途徑。這是BOT爭議法律解決的基礎(chǔ)。在這個基礎(chǔ)上，當(dāng)出現(xiàn)上述特殊情況時，筆者認(rèn)為，應(yīng)適用“情勢變更”原則，允許東道國政府在“以保護(hù)國家、公眾利益為唯一前提下、”“在合理范圍內(nèi)”、“與經(jīng)營方協(xié)商后”作出“必要的”相關(guān)政策的調(diào)整，而此時，經(jīng)營方有義務(wù)配合東道國政府的合理的行政決策。在這種情況下的相應(yīng)的爭議可適用行政法律，否則應(yīng)堅持適用商事法律（比如東道國政府違反上述幾點強(qiáng)調(diào)的前提作出的行政決策，并較大地影響到了經(jīng)營方的利益時）。
<三>、從爭端引起的國際爭端看，由于這涉及兩個或更多國家間的利益問題，所以相關(guān)的問題也也BOT法律適用的一個熱點研究問題。筆者認(rèn)為要很好地看這個問題，就首先得看什么是國際法及國際法的主體有哪些。
國際法是指適用主權(quán)國家之間以及其他具有國際人格的實體之間的法律規(guī)則的總體。筆者認(rèn)為，現(xiàn)今的跨國公司已經(jīng)得到了很大的發(fā)展，它們的企業(yè)力量都很強(qiáng)大，有的甚至富可敵國，而且隨著時間的推移，數(shù)量也已極其可觀，已成為一種商事效中的主要力量之一。故筆者認(rèn)為，為了維護(hù)這些日漸在世界經(jīng)濟(jì)交流與發(fā)展中起到極其重要作用的企業(yè)，及促進(jìn)世界經(jīng)濟(jì)更好的發(fā)展，我們應(yīng)當(dāng)賦予跨國組織以國際法主體的資格。因此，筆者認(rèn)為，如果BOT簽訂中的投資方是外國投資者，則應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為具備國際人格的法律主體，這是由他們的投資力量等方面決定的（一般來說，能參與到一個國家的BOT項目中的投資方都具有資金力量雄厚的共同點）
由此，本文筆者認(rèn)為，當(dāng)東道國和外國私人投資者之間發(fā)生BOT 特許協(xié)議爭端時，應(yīng)當(dāng)適用以國際相關(guān)的商事法律約定為主，遲可能地避免出現(xiàn)外國私人投資者的母國借口行使外交保護(hù)權(quán)而介入爭端,對東道國政府進(jìn)行外交干預(yù)，乃至實行單方面經(jīng)濟(jì)制裁，使私人同國家間的投資爭端上升為國家之間的爭端,引起國家間的沖突，使BOT 特許協(xié)議爭端政治化、復(fù)雜化的問題的出現(xiàn)。而最明智的做法莫過于直接在BOT協(xié)議書中約定相關(guān)情況的處理方式，最保障的做法則是在東道國的法律中明確相關(guān)爭端的法律適用。
【注釋】：
（1）、姚梅鎮(zhèn)：《國際經(jīng)濟(jì)法概論》修訂版[M]，武漢:武漢大學(xué)出版社，1999. 第710頁
（2）、翁國民 毛驍驍：《論BOT特許協(xié)議爭端的解決途徑》
（3）、同（2）
