[ 王菁 ]——(2005-12-8) / 已閱22629次
淺析第三人侵害債權(quán)的理論基礎(chǔ)
中國人民大學(xué)法學(xué)院 王菁
摘要：第三人侵害債權(quán)制度的建立一直以來是個有爭議的問題。隨著經(jīng)濟和社會的發(fā)展，其建立的必要性日益突出。但是，仍然面臨著債的相對性原理等一系列的理論障礙。筆者將從這些障礙入手闡述該項制度建立的可能性。
關(guān)鍵字：侵害債權(quán) 債的相對性 債的不可侵犯性
導(dǎo)言：
第三人侵害債權(quán)歷來是民法學(xué)上爭議頗多的一個問題，而且至今也有許多問題值得探討。對于“侵害債權(quán)”的界定，國內(nèi)為大部分學(xué)者所接受并廣為引用的提法是：侵害債權(quán)是指債的關(guān)系以外的第三人故意實施或與債務(wù)人惡意通謀旨在侵害債權(quán)人債權(quán)的行為并造成債權(quán)人損害。
從這一界定我們不難發(fā)現(xiàn)，第三人侵害債權(quán)制度面臨著多個既存的理論壁壘：侵害債權(quán)是否突破了做為債法支柱之一的債的相對性原則？這種突破是否使得合同相對性理論的作用難以發(fā)揮，從而降低了交易的效率、破壞了交易的秩序？債的相對性與債的不可侵犯性矛盾與否，可否調(diào)和？侵害債權(quán)制度的建立是否會對絕對權(quán)與相對權(quán)以及物權(quán)與債權(quán)的劃分體系產(chǎn)生混淆效應(yīng)？是否會造成合同責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任的混同，形成“侵權(quán)法帝國”？……
因此，以下將從第三人侵害債權(quán)制度建立的可能性、必要性和建立以后在民法體系中的定位三個方面論述該制度建立的理論前提。（至于第三人侵害債權(quán)的構(gòu)成要件以及責(zé)任分配等問題，本文將不做討論）
一. 建立第三人侵害債權(quán)制度的可能性：
理論界反對第三人侵害債權(quán)的論點主要有以下三個：①民法區(qū)分物權(quán)和債權(quán)，相對權(quán)和絕對權(quán)，若承認第三人侵害債權(quán)應(yīng)構(gòu)成侵權(quán)，上述權(quán)利的分類即失去意義。②債權(quán)系相對權(quán)，惟課債務(wù)人以義務(wù)，故第三人縱加損害，也不會發(fā)生義務(wù)的違反問題。③債權(quán)保護的利益，惟債務(wù)人的行為方能使其實現(xiàn)，亦惟債務(wù)人的行為足以侵害其實現(xiàn)。下面就針對這些反對觀點逐個擊破侵害債權(quán)在理論上的障礙以證明其建立的可能性。
1、障礙之一：合同的相對性
在英美法系中，法律上并不存在債的概念及體系，所以大陸法系中的“債的相對性”規(guī)則在英美法系中被稱為“合同的相對性”；而大陸法系中雖然采用的是“債的相對性”的概念，但由于合同是最常見、最主要的債的發(fā)生原因，因此以下就主要討論合同的相對性問題�；緝�(nèi)容是：合同項下的權(quán)利義務(wù)只能賦予當事人或加在當事人身上，合同只能對合同當事人產(chǎn)生拘束力，而非合同當事人不能訴請強制執(zhí)行合同。
⑴ 合同相對性理論的必要性：
合同相對性理論從確立至今，歷經(jīng)滄桑，但其在合同法乃至整個民法中的支柱地位仍未動搖，正如黑格爾所說，“存在的就是合理的”，其生命力實際上就是其科學(xué)性的最好的論證。
①社會功能：我們知道，合同自由原則是合同法中最基本的原則，盡管現(xiàn)代民法中已不再像古典的合同法理論那樣認為“契約即公正”，強調(diào)形式正義和絕對的合同自由，但由于私法的本質(zhì)就是充分體現(xiàn)意思自治，賦予市場主體享有法定范圍內(nèi)的廣泛的行為自由，使其能最有效地從事各種交易和創(chuàng)造財富。在這個意義上，合同自由原則又是不可動搖的。而合同的相對性就是從合同自由原則推演而來，它使得合同的當事人得以排除第三人的干涉而完全在雙方達成合意的情況下達成契約，符合形式正義，也有利于保護契約的形成與履行過程的安定性。同時，由于債權(quán)缺乏社會典型公開性，合同的相對性在這種情況下也起到了促進交易迅捷的作用，不會給準備交易的第三人帶來不必要的顧慮。
②理論功能： A.相對性原則使債權(quán)與作為絕對權(quán)的物權(quán)、知識產(chǎn)權(quán)、人身權(quán)相區(qū)別，以此為基準架構(gòu)民事權(quán)利體系的基本框架，使民事權(quán)利分門別類并作不同的法律保護。 B.債的相對性決定了債權(quán)法是與絕對權(quán)法相區(qū)別的特有制度。比如合同法規(guī)定的合同設(shè)立、變更、轉(zhuǎn)移、履行等都是建立在債權(quán)為相對權(quán)的理論基礎(chǔ)之上，而物權(quán)的登記制度、物上請求權(quán)等制度則源于物權(quán)的絕對性，因此可以說債權(quán)的相對性是構(gòu)建債權(quán)法各項制度的基礎(chǔ)。
綜上可知，合同相對性原則不僅是合同法存在的基礎(chǔ)（即債法的支柱），而且是整個民法體系的根基之一。那么既然如此，其是否就應(yīng)絕對化而不容突破，是否應(yīng)與其他的制度進行一定程度上的衡平呢？我的答案：是。
⑵ 合同相對性與債的不可侵犯性之間的調(diào)和與衡平：
合同的相對性主要體現(xiàn)在合同主體的相對性、合同內(nèi)容的相對性以及責(zé)任的相對性三個方面。而債權(quán)的不可侵犯性也是存在充分的法理基礎(chǔ)的。因為“權(quán)利”本身就是指法律為保護權(quán)利人的特定利益而賦予其法律上之力，這種“法律上之力”就是權(quán)利區(qū)別于其他利益的根本所在。“法力”包括要求義務(wù)人履行義務(wù)的積極意義上的“法力”，以及在其權(quán)利受到侵犯時要求國家法律給予保護，回復(fù)其權(quán)利的完滿狀態(tài)的消極意義上的“法力”，由此，我們可以知道，債權(quán)的不可侵犯性是權(quán)利本身所固有的消極“法力”的具體體現(xiàn)。所以，債權(quán)的不可侵犯性是債權(quán)做為一項民事權(quán)利所必然具有的屬性，而債的相對性是債權(quán)做為一項不同于物權(quán)等其他民事權(quán)利的權(quán)利所特有的一種屬性。從邏輯上講，一個事物所具有的共性特征與個性特征是不存在矛盾的可能性的。
以下從合同的主體、內(nèi)容及責(zé)任的相對性三方面分別進行論述：
①合同主體的相對性，是指合同關(guān)系只能發(fā)生在特定的主題之間，只有合同當事人一方能夠向合同的另一方當事人基于合同提出請求或提起訴訟。也就是說，合同關(guān)系的主體是債權(quán)人和債務(wù)人；而侵害債權(quán)法律關(guān)系的主體則是債權(quán)人和債的關(guān)系以外的第三人，況且在后一個法律關(guān)系當中，債權(quán)人的請求權(quán)基礎(chǔ)并非合同，而是一種法定的權(quán)利的不可侵性，合同關(guān)系只是一個事實前提而已，所以這是兩個平行的法律關(guān)系，并不涉及合同關(guān)系發(fā)生在特定的當事人以外，也不涉及向無合同關(guān)系的第三人提出合同上的請求及訴訟的問題。
②合同內(nèi)容的相對性，是指除法律、合同另有規(guī)定以外，只有合同當事人才能享有某個合同所規(guī)定的權(quán)利，并承擔該合同規(guī)定的義務(wù)，除合同當事人以外的任何第三人不能主張合同上的權(quán)利。這就涉及一個合同效力的問題，事實上，合同的效力應(yīng)該包括對內(nèi)效力和對外效力兩方面，合同的相對性所規(guī)定的合同中約定的權(quán)利和義務(wù)只對合同的當事人產(chǎn)生約束力，指的是合同的對內(nèi)效力。而合同債權(quán)人基于合同所取得或?qū)砣〉玫暮戏?quán)利和利益是一種民事權(quán)利，第三人在一定條件下負有不得侵犯的義務(wù)，這就是合同對外效力的體現(xiàn)。因此，第三人侵害債權(quán)侵犯的是基于合同所取得或?qū)砣〉玫暮戏?quán)利或利益，而并非違反了合同約定的給付義務(wù)，所以造成的損害是一種侵權(quán)損害。與合同內(nèi)容的相對性并無矛盾，對內(nèi)效力和對外效力是相對獨立的，從不同的側(cè)面、不同的視角對合同法律關(guān)系予以保護。
③合同責(zé)任的相對性：此點將在第3部分中詳細論述，此處不做論述。
綜合①②③可知，合同的相對性，或者說債的相對性與債的不可侵犯性是并行不悖的兩項制度。前者是從約束和保護合同當事人的角度促進交易的進行、保護合同的訂立、履行以及當事人的權(quán)利；后者則是從約束當事人以外的第三人，即不特定的義務(wù)主體的角度，站在合同整體之外的視角上，保護由合同產(chǎn)生的民事權(quán)利和利益不受侵害，從而對合同法律關(guān)系給予了完整的保護。
但是，雖然這兩者不存在矛盾，但并不代表它們之間不存在沖突，這種沖突是兩種民法價值的沖突。我們知道，在古典的合同法理論中，盡管合同的不可侵犯性是客觀存在的， 但并不被強調(diào)和重視。在那種將合同自由和形式正義絕對化的情形下，合同的相對性勢必也被絕對化，而不存在不可侵理論成長的土壤。一個事物的不同性質(zhì)之間本來是不存在孰重孰輕的，但是為了滿足實踐的需要，人們往往人為地強調(diào)某一些理論而忽視另一些，比如近代民法中強調(diào)合同相對性而忽略其不可侵犯性，這是符合當時的生產(chǎn)力發(fā)展水平和歷史條件的。但進入20世紀以后，隨著實證法學(xué)派的衰微，新自然法學(xué)派和法律現(xiàn)實主義的崛起，誠實信用和公序良俗被奉為民法的基本原則，“合意不再是契約體的唯一支柱，契約也不再是一個封閉的體系，合同的履行不再是合同目標的唯一，保護第三人利益，衡平各方利益亦為合同不可或缺的目標”，因此現(xiàn)代合同法所體現(xiàn)的多元價值基礎(chǔ)、多元支柱和多元目標必然使得多元的利益得到衡平，債權(quán)的不可侵犯性理論獲得陽光的普照，第三人侵害債權(quán)制度的建立成為必然。
合同的相對性更側(cè)重于保護第三人的利益，而債權(quán)不可侵犯則更側(cè)重于強化對債權(quán)人的保護，事實上，無論債權(quán)人還是第三人都是在特定交易條件下的一種稱謂而已，它們是流動的而非固化的，一個交易中的第三人很可能就是另一個交易中的債權(quán)人，所以過分地保護哪一方都事實上很可能是對自己的掠奪，這個時候進行利益的權(quán)衡就十分重要，只有找到一個制度設(shè)計的最佳平衡點，即合理的圈定第三人侵害債權(quán)針對的范圍，才能達到最有效的保護交易者權(quán)利和利益，最大限度地鼓勵交易的目的。這也是調(diào)和債的相對性和債的不可侵性之間價值沖突的最佳途徑。
2、障礙之二：是否造成絕對權(quán)與相對權(quán)、物權(quán)與債權(quán)劃分的混淆
⑴ 絕對性與相對性、物權(quán)與債權(quán)劃分的理論淵源：
由于其劃分的緣起頗為復(fù)雜且素有爭議，而且涉及許多拉丁語字根、詞根的演變，及拉丁文與德語的翻譯問題，在此只能簡要闡述一下我所理解的學(xué)界的通說。
一般認為這種劃分最早來源于羅馬法的訴訟格式，即對物的訴訟和對人的訴訟。但近代民法上這兩對概念的形成是在11至13世紀，由注釋法學(xué)派提出，當時“權(quán)利（ius）”的概念已經(jīng)開始被普遍使用，對人和對物的訴訟格式逐漸演變?yōu)椤皩ξ餀?quán)”和“對人權(quán)”。由于對物權(quán)的行使不需要他人的協(xié)助而通過自己的直接支配來實現(xiàn)，并且得對任何不特定的義務(wù)人行使權(quán)利的這種“支配性”和“對世性”，學(xué)者就繼續(xù)引申出了“絕對權(quán)”的概念，相應(yīng)地，效力僅限于當事人，還需請求才能實現(xiàn)的就界定為“相對權(quán)”。而“物權(quán)”的概念也是源于“對物權(quán)”，在德國民法上，“對物權(quán)”是“物權(quán)”的上位概念，因為對物權(quán)的對象還包括作為無形物的權(quán)利，同時，“債權(quán)”作為對人權(quán)的部分權(quán)利也就自然與“物權(quán)”對應(yīng)起來了。
⑵ 第三人侵害債權(quán)與上述劃分的關(guān)系：
無可置疑,債權(quán)的不可侵害性確實挑戰(zhàn)了絕對權(quán)和相對權(quán)的分野,但是這種挑戰(zhàn)只是促使我們更全面、更深入地去認識絕對權(quán)、相對權(quán)，或者說是對物權(quán)和對人權(quán)地劃分，而并沒有使這種劃分失去意義。第三人侵害債權(quán)之侵權(quán)責(zé)任的成立，并沒有說明債權(quán)變成了對世權(quán)，而僅僅說明債權(quán)中包括著一種用來保護其效力實現(xiàn)的、作為一項民事權(quán)利所固有的“對世性”，即所謂不可侵犯性。而事實上，所謂絕對權(quán)和相對性的不同保護方式中，最核心的問題可能就是人們對該項權(quán)利是否明知。明知（包括推定知道）則不得侵犯，不明知（包括推定不知道），則可以侵犯。因為任何民事權(quán)利，無論其內(nèi)容和對象如何，都沒有預(yù)先設(shè)定效力的高低，權(quán)利的內(nèi)容和保護方式與權(quán)利的效力無關(guān)，而只取決于其對象的自然屬性。
隨著社會的發(fā)展，絕對權(quán)與相對權(quán)、對世權(quán)與人權(quán)、物權(quán)與債權(quán)的劃分仿佛已不能涵蓋權(quán)利的全部，有的“體系衛(wèi)道士”就開始竭其所能地通過牽強的解釋把新生的權(quán)利歸入兩分之一的范疇當中，更有甚者就直接反對這種“四不象”的權(quán)利的產(chǎn)生。然而這與理論源于實踐的原理是反其道而行之的。我認為理論模型的建構(gòu)往往是要選取極端情形的，而“對世”和“對人”則是權(quán)利效力范圍的兩個極端情形的，雖然這兩者之間存在中間情形是社會生活不斷復(fù)雜化的必然。因此這就涉及到一個對理論的認知問題，我們是要選擇概念界定清晰的理論，還是要選擇一個囊括所有的界定呢？社會不斷發(fā)展變化，企圖建立一個完全周延的理論是不切實際的。因此，有時我們只需找到極端情形，譬如把對世權(quán)和對人權(quán)作兩個標點，而其他情況下，除了歸屬于這兩者，就是介于兩者之間，我們可以用這兩者對其進行描述，就像用坐標軸上的坐標來描述圖像一樣，比如把有的權(quán)利描述成物權(quán)化的債權(quán)，而有的描述成債權(quán)化的物權(quán)。總之，我認為，絕對權(quán)與相對權(quán)、物權(quán)與債權(quán)的劃分在第三人侵害債權(quán)制度的挑戰(zhàn)下，非但沒有失去意義，相反體現(xiàn)出了這種理論架構(gòu)的科學(xué)性和合理性。所以，主張侵害債權(quán)會使民法理論框架坍塌的觀點不應(yīng)成為其建立的理論障礙。
3、障礙之三：第三人侵害債權(quán)是否會造成違約責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任的混淆
⑴違約責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任的區(qū)別
違約責(zé)任是指當事人不履行合同債務(wù)或履行合同債務(wù)不符合約定時所應(yīng)承擔的法律責(zé)任。違約責(zé)任的相對性是指違約責(zé)任僅僅發(fā)生于特定的當事人之間，合同關(guān)系以外的第三人不承擔違約責(zé)任，合同當事人也不對合同關(guān)系以外的第三人負違約責(zé)任。
具體來說，違約責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任的區(qū)別主要表現(xiàn)在歸責(zé)原則、舉證責(zé)任、義務(wù)內(nèi)容、時效、責(zé)任構(gòu)成要件和免責(zé)條件、責(zé)任的形式、責(zé)任范圍、對第三人的責(zé)任和訴訟管轄等九個方面。
而第三人侵害債權(quán)中，第三人無疑承擔的是一種侵權(quán)責(zé)任，而非違約責(zé)任，因為違約責(zé)任是以違反了合同義務(wù)為前提的，而第三人根本不存在承擔合同約定義務(wù)的問題。只是，侵害債權(quán)的侵權(quán)對象是一種相對權(quán)，所以在其構(gòu)成要件和免責(zé)條件上會有一些特別之處，但仍是侵權(quán)行為而明確地不同于違約行為。
但其之所以會給人們造成第三人侵害債權(quán)使合同責(zé)任喪失了獨立性，導(dǎo)致了合同法和侵權(quán)法之間界際被模糊的印象，主要是因為第三人侵害債權(quán)的侵權(quán)責(zé)任與債務(wù)人違約責(zé)任往往交織在一起，這里的責(zé)任主體是不同的，雖然這兩者之間密切關(guān)聯(lián)，但絕不能混淆。
⑵建立第三人侵害債權(quán)制度迎合了現(xiàn)代民法的發(fā)展潮流
現(xiàn)代社會中，基于人權(quán)保障的需要，侵權(quán)法所保護的權(quán)利范圍越來越大，侵權(quán)法的范圍從權(quán)利的保護擴大到一般法益的保護，促使了侵權(quán)法與合同法的交錯和相互滲透；而另一方面，合同義務(wù)也因為大量的非約定義務(wù)的衍生而日趨擴張，也導(dǎo)致了違約責(zé)任和侵權(quán)責(zé)任競合的現(xiàn)象大量涌現(xiàn)。對于這種現(xiàn)象，有的學(xué)者認為“合同之債與侵權(quán)之債的堡壘行將解體，并使19世紀精心構(gòu)筑起來的完整而封閉的契約法體系搖搖欲墜”，“契約法不是正在走向死亡，就是將被吞噬在侵權(quán)法的古老而常新的范疇中去”。這些提法雖然有些極端，但也在一定程度上反映了侵權(quán)法的擴張勢頭，以及合同法與侵權(quán)法的強勁的滲透交錯勢頭。我倒是認為，合同法與侵權(quán)法的這種交錯滲透可以形象的看作是齒輪的咬合，我中有你，你中有我，天衣無縫，為民事主體的權(quán)利和利益提供了全面的、毫無疏漏的救濟手段和機會。
“責(zé)任”作為對于主體不履行或不適當履行義務(wù)的一種否定性評價，目的就是為了牽制義務(wù)人履行義務(wù)或彌補不履行給權(quán)利人造成的損失，而合同法與侵權(quán)法的交融恰恰是有利于實現(xiàn)這一目標的，符合了現(xiàn)代民法強調(diào)實質(zhì)正義和社會妥當性的價值要求。那么，第三人侵害債權(quán)的建立也是迎合了這一趨勢，而并非混淆了違約責(zé)任與侵害責(zé)任的界限――這種界限本身仍清晰存在，只是我們在為了實現(xiàn)主體權(quán)益的最大限度的保護時綜合運用了它們而已。
二、建立第三人侵害債權(quán)制度的必要性
實際上，第三人侵害債權(quán)制度建立的必要性是不言自明的，理論界和實務(wù)界對該問題的經(jīng)久不息的研討實際上就是一個非常有力的明證。我認為其必要性主要來自于實踐中和理論上兩個方面：
1、 實踐中的必要性
現(xiàn)代社會經(jīng)濟生活日趨復(fù)雜化、債的當事人以外的第三人通過妨礙債務(wù)人履行債務(wù)而故意損害債權(quán)人利益，以達到不正當競爭目的以及其他非法目的的情形大量涌現(xiàn)。在此情形下，債權(quán)人在債務(wù)人無力賠償或依法免責(zé)時，如果無權(quán)向第三人求償，顯然不利于保護債權(quán)人的合法利益，維護正常的交易和競爭秩序，使一些案件無法得到合理的處理。比如，債務(wù)人對損害的發(fā)生缺乏主觀過錯，往往可依法定情形免責(zé)或援用情勢變更免除違約責(zé)任，那債權(quán)人的債權(quán)所指向的預(yù)期利益應(yīng)如何保護？因為該項制度的必要性首先源于社會生活和經(jīng)濟生活的需求。
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