[ 谷遼海 ]——(2005-12-6) / 已閱12574次
政府采購合同違約責(zé)任該如何界定
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http://finance.sina.com.cn 2005年12月06日 08:46 中國經(jīng)濟(jì)時(shí)報(bào)
■谷遼海
政府采購合同的違約責(zé)任，是指合同當(dāng)事人因違反有效政府采購合同的義務(wù)所應(yīng)承擔(dān)的不利后果。這種不利后果指的是民事責(zé)任而非行政責(zé)任，其產(chǎn)生的前提是存在著有效的政府采購合同。自采購人或其委托的采購代理機(jī)構(gòu)與中標(biāo)或成交供應(yīng)商簽訂書面的政府采購合同即發(fā)生法律效力，并將在當(dāng)事人之間產(chǎn)生法律拘束力，雙方當(dāng)事人均應(yīng)該按照合同約定全面地、嚴(yán)格地履行各自的合同義務(wù)。
根據(jù)我國《合同法》第一百零七條規(guī)定，任何一方當(dāng)事人因違反有效合同所規(guī)定的義務(wù)均應(yīng)該承擔(dān)違約責(zé)任。政府采購合同的當(dāng)事人自然也不能例外。但我國政府采購法沒有違約責(zé)任的法定條款，招標(biāo)投標(biāo)法只是規(guī)定了供應(yīng)商的違約責(zé)任，但沒有規(guī)定采購人或采購代理機(jī)構(gòu)的違約責(zé)任。實(shí)踐中，對(duì)于采購人或采購代理機(jī)構(gòu)的違約行為幾乎都不需要承擔(dān)任何不利的法律后果，而對(duì)于供應(yīng)商的違約行為有承擔(dān)民事責(zé)任的，有承擔(dān)行政責(zé)任的，也有不僅要承擔(dān)民事責(zé)任還需要承擔(dān)行政責(zé)任的等等。下面，我們來進(jìn)行具體分析。
合同違約責(zé)任在適用法律時(shí)的不一致
我國《政府采購法》第四十三條第一款規(guī)定，政府采購合同適用合同法。根據(jù)我國《合同法》第七章中的違約責(zé)任，當(dāng)事人一方不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)繼續(xù)履行、采取補(bǔ)救措施或者賠償損失等違約責(zé)任�？梢�，不論是采購人還是供應(yīng)商，只要存在違反有效合同的約定義務(wù)，都應(yīng)該承擔(dān)相應(yīng)的違約責(zé)任，顯然，這里的違約責(zé)任只是民事責(zé)任。合同法違約責(zé)任章節(jié)里沒有規(guī)定任何一方的違約行為應(yīng)該承擔(dān)行政責(zé)任。但是，依照我國《招標(biāo)投標(biāo)法》第六十條規(guī)定，中標(biāo)人不履行與招標(biāo)人訂立的合同的，履約保證金不予退還，給招標(biāo)人造成的損失超過履約保證金數(shù)額的，還應(yīng)當(dāng)對(duì)超過部分予以賠償；沒有提交履約保證金的，應(yīng)當(dāng)對(duì)招標(biāo)人的損失承擔(dān)賠償責(zé)任。中標(biāo)人不按照與招標(biāo)人訂立的合同履行義務(wù)，情節(jié)嚴(yán)重的，取消其二年至五年內(nèi)參加依法必須進(jìn)行招標(biāo)的項(xiàng)目的投標(biāo)資格并予以公告，直至由工商行政管理機(jī)關(guān)吊銷營業(yè)執(zhí)照。從招標(biāo)投標(biāo)法的規(guī)定來看，供應(yīng)商如果存在著違約行為，且情節(jié)嚴(yán)重的，不僅應(yīng)該承擔(dān)民事責(zé)任，還需要承擔(dān)行政責(zé)任。我們知道，我國政府采購法中沒有公開招標(biāo)程序，而主要的政府采購合同都必須通過招標(biāo)投標(biāo)程序完成締約過程，當(dāng)事人在履行過程中如果發(fā)生違約行為分別適用不同的法律會(huì)得出不同的結(jié)果，如果同時(shí)適用《政府采購法》、《合同法》、《招標(biāo)投標(biāo)法》的規(guī)定，都將使人們走進(jìn)無所適從的境地。
財(cái)政部門實(shí)施違約的行政處罰隨處可見
實(shí)踐中，政府采購合同的違約糾紛通過民事訴訟或仲裁途徑解決的非常少見，財(cái)政部門對(duì)采購人的違約行為實(shí)施行政處罰的更是罕見。然而，對(duì)于供應(yīng)商的違約行為實(shí)施行政處罰的現(xiàn)象則隨處可見。例如，２００５年２月２日的兩則行政處罰。其一是廣東省珠海市政府采購管理辦公室的行政處罰公示：珠海經(jīng)濟(jì)特區(qū)佳成有限公司在編號(hào)為ＺＨＧＰＣ－１７４ＤＪ、ＺＨＧＰＣ－２６３ＤＮ、ＺＨＧＰＣ２００３－３３７ＸＴ的三單采購中，未按合同約定的時(shí)間履行其合同規(guī)定的義務(wù)，根據(jù)珠海市政府采購２００５年第二次聯(lián)席會(huì)議的決議，對(duì)珠海經(jīng)濟(jì)特區(qū)佳成有限公司的不按時(shí)履約行為進(jìn)行公示，公示期為半年，自２００５年２月２日至２００５年８月２日止。筆者認(rèn)為，根據(jù)我國《行政處罰法》的規(guī)定，這則行政處罰違反了責(zé)任法定、處罰法定的基本原則，顯而易見是違法的具體行政行為。需要特別說明的是，從這則行政處罰更可以看出我國政府采購法所存在的監(jiān)督缺位。倘若遇到財(cái)政部門自己擔(dān)當(dāng)政府采購當(dāng)事人時(shí)，現(xiàn)行法律還是沒有能夠解決運(yùn)動(dòng)員在踢球的同時(shí)，不能給自己當(dāng)裁判的問題，審裁兼一不僅有失公平，而且也是違反我國《行政處罰法》基本原則的。
采購人一身兼任“兩職”的現(xiàn)象普遍存在
除了前述案例所介紹的財(cái)政局既當(dāng)運(yùn)動(dòng)員又當(dāng)裁判員的問題，實(shí)踐中，采購人或采購代理機(jī)構(gòu)在獲取貨物、工程和服務(wù)的同時(shí)，對(duì)自己的業(yè)務(wù)伙伴也就是政府采購合同供應(yīng)商的違約行為，實(shí)施行政處罰的情形同樣俯拾即是。例如，２００５年１月２５日，新疆自治區(qū)政府采購中心公布的關(guān)于停止西安交大紅帆科技公司烏市分公司參與自治區(qū)區(qū)級(jí)政府采購的通報(bào)：經(jīng)查實(shí)，西安交大紅帆科技公司烏市分公司在自治區(qū)政府采購中心為新疆財(cái)經(jīng)學(xué)院招標(biāo)投影儀燈泡項(xiàng)目中標(biāo)后，合同簽訂兩個(gè)月一直未能給新疆財(cái)經(jīng)學(xué)院供貨，嚴(yán)重影響了該校的教學(xué)工作。鑒于西安交大紅帆科技公司烏市分公司的行為違反了政府采購相關(guān)法律法規(guī)，自治區(qū)政府采購中心決定從即日起至２００５年１２月３１日停止西安交大紅帆科技公司烏市分公司參與自治區(qū)區(qū)級(jí)政府采購活動(dòng)。
我們都知道，各地的政府采購中心，不論級(jí)別多高，在我國政府采購活動(dòng)中只是一家中介的政府集中采購代理機(jī)構(gòu)，不是以營利為目的的事業(yè)單位，不享有法定的公共行政管理職能，也不屬于法律規(guī)定的授權(quán)準(zhǔn)行政主體。因此，當(dāng)供應(yīng)商發(fā)生違反政府采購合同義務(wù)的行為時(shí)，作為合同的相對(duì)人只能通過法院的民事訴訟或仲裁途徑要求違約的供應(yīng)商承擔(dān)相應(yīng)的違約責(zé)任。從我們所介紹的案例來看，采購代理機(jī)構(gòu)給予相對(duì)人的處罰種類分別是一定期限的禁止交易、公開通報(bào)，前者是屬于行為罰，后者是屬于申誡罰，兩者都是行政處罰，這些行政處罰種類只能由享有管轄權(quán)的財(cái)政廳局這樣的行政主體來行使。否則就違反了我國《行政處罰法》所規(guī)定的處罰法定基本原則。一旦遭遇行政訴訟，被告將面臨著敗訴的風(fēng)險(xiǎn)。
綜上所述，政府采購合同發(fā)生違約行為時(shí)，不能同時(shí)適用我國《政府采購法》、《合同法》、《招標(biāo)投標(biāo)法》這三部法律。從我國目前的立法狀態(tài)來看，財(cái)政部門或者其他行政機(jī)關(guān)不能對(duì)供應(yīng)商的違約行為或者對(duì)采購人的違約行為行使公共權(quán)力，換言之，行政主體對(duì)于政府采購合同的違約糾紛沒有行政主管權(quán)和行政處罰權(quán)。由于我國政府采購立法已經(jīng)明確規(guī)定，政府采購合同適用我國合同法，也就排除了公共權(quán)力機(jī)關(guān)介入政府采購合同糾紛，故我們的財(cái)政機(jī)關(guān)不能同時(shí)適用《政府采購法》、《招標(biāo)投標(biāo)法》對(duì)供應(yīng)商的違約行為進(jìn)行處理。否則有違我國行政處罰法立法的宗旨。當(dāng)然，世界上大多數(shù)實(shí)施政府采購制度的國家和地區(qū)對(duì)于政府采購合同的違約行為可以行使主管權(quán)，但在我國政府采購法尚未修改之前，行政機(jī)關(guān)還是無相應(yīng)的職權(quán)。（２９）
(注：本文作者為北京市遼海律師事務(wù)所主任、高級(jí)律師)
