[ 李銀菊 ]——(2005-11-12) / 已閱20846次
鑒定結(jié)論與專家證言的區(qū)別
作者簡(jiǎn)介：李銀菊，西南民族大學(xué)法學(xué)院03級(jí)6班
摘要：有不少的人把鑒定結(jié)論與專家證言等同起來(lái)，其實(shí)，鑒定結(jié)論與專家證言是一組對(duì)應(yīng)的概念。鑒定結(jié)論主要使用于大陸法系國(guó)家，專家證言主要使用于英美法系國(guó)家，它們是兩大法系的產(chǎn)物。本文試圖從各方面來(lái)分析它們，以明確地把它們區(qū)分開(kāi)來(lái)。
關(guān)鍵詞：鑒定結(jié)論 專家證言 區(qū)別 鑒定人 專家證人
由于英美法系實(shí)行的當(dāng)事人主義訴訟模式，大陸法系實(shí)行的是職權(quán)主義訴訟模式，而鑒定結(jié)論和專家證言分別是這兩種模式的產(chǎn)物，因此它們有很大的差別。
主體的范圍和訴訟角度不同
英美法系國(guó)家在鑒定人的資格上采用無(wú)固定資格的原則，有關(guān)法律或權(quán)力機(jī)關(guān)并不明確規(guī)定哪些人或哪些機(jī)構(gòu)具有鑒定人的資格，并不將鑒定權(quán)固定地授予特定的人或機(jī)構(gòu)。英美法系國(guó)家傾向于對(duì)專門問(wèn)題和專家做廣義解釋：專門問(wèn)題包括案件中所設(shè)計(jì)的各個(gè)科學(xué)、職業(yè)及至生活領(lǐng)域中的非常識(shí)問(wèn)題；專家也不一頂受過(guò)高等教育或具有較高專業(yè)技術(shù)水平。汽車修理工、磚瓦工、木工、電工都可以專家的身份出庭作證，只要他或她對(duì)案件中的某個(gè)專門問(wèn)題具有一般人不具有的專門知識(shí)或經(jīng)驗(yàn)。[1]因此，《美國(guó)法律辭典》把“專家證人”解釋為：“在一項(xiàng)法律程序中作證，并對(duì)作證的客觀事項(xiàng)具有專門知識(shí)的人。專家證人是具有普通人一般不具有的一定知識(shí)或?qū)ｉL(zhǎng)的人。受教育程度可一為一個(gè)人提供專家證人的基礎(chǔ)，但基于經(jīng)驗(yàn)的特殊技能或知識(shí)也可能使一個(gè)人成為專家證人�！盵2]可見(jiàn)，英美法系國(guó)家，任何人都可以成為案件中的鑒定人，只要該案的法官和陪審團(tuán)認(rèn)為其具備了該案鑒定人的資格。大陸法系國(guó)家在鑒定人的資格上則采用有固定資格原則。有關(guān)法律或權(quán)力機(jī)關(guān)明確規(guī)定哪些人或哪些機(jī)構(gòu)具有鑒定人的資格，或?qū)㈣b定權(quán)固定地授予特定的人或機(jī)構(gòu)。一般來(lái)說(shuō)，只有具備鑒定資格的人或機(jī)構(gòu)才能向司法機(jī)關(guān)提供鑒定結(jié)論。所以，專家的范圍是大大超出鑒定人的范圍的。
從訴訟角度來(lái)看，在英美法系國(guó)家，鑒定人與證人一般沒(méi)有嚴(yán)格的區(qū)分，法律把鑒定人規(guī)定為一種特殊的證人，理論上稱之為“外行證人”，也就是說(shuō)，鑒定人和證人的訴訟地位是大致相同的，對(duì)鑒定人的口頭詢問(wèn)，在程序上與詢問(wèn)普通證人規(guī)則基本相同，只有少數(shù)例外情形；鑒定人由當(dāng)事人帶上法庭，像對(duì)待普通證人那樣由控辯雙方對(duì)其主詢問(wèn)和交叉詢問(wèn)，對(duì)專家證言進(jìn)行質(zhì)證等。
大陸法系國(guó)家的法律則一般都明確規(guī)定把鑒定人和證人區(qū)別開(kāi)來(lái)，賦予鑒定人比證人更高的訴訟地位。有的國(guó)家將鑒定人作為審判官的輔助人，有的國(guó)家將鑒定人視為法官的助手，有的國(guó)家甚至將鑒定人的定位為“科學(xué)的法官”。[3]例如，德國(guó)有學(xué)者認(rèn)為，鑒定人乃法官“事實(shí)發(fā)現(xiàn)上當(dāng)然輔助者”而非當(dāng)事人的輔助者，即使在少數(shù)情況下鑒定人是由當(dāng)事人所選任者也同。[4]德國(guó)著名法學(xué)家埃.施密特曾給鑒定人下了一個(gè)定義：“所謂鑒定人，就是根據(jù)審判官在訴訟上的委托，根據(jù)某一專門知識(shí)提出帶有經(jīng)驗(yàn)的報(bào)告或者對(duì)法院提供的事實(shí)資料以及法院委托調(diào)查的事實(shí)資料，運(yùn)用他的專門知識(shí)和法律上重要事實(shí)的推論相結(jié)合的方法，來(lái)幫助法院認(rèn)識(shí)活動(dòng)的人。”[5]日本學(xué)者則認(rèn)為，鑒定人是接受法院或者審判官的命令，依照專門知識(shí)和經(jīng)驗(yàn)法則，對(duì)具體事實(shí)進(jìn)行判斷和報(bào)告的第三人。[6]鑒定人為了禰補(bǔ)法官知識(shí)和經(jīng)驗(yàn)的不足，而被要求獨(dú)立于雙方當(dāng)事者，其地位與證人有別�？梢�(jiàn)，鑒定人與專家證人的訴訟角色差別是很大的。
對(duì)鑒定人資格的檢驗(yàn)和控制不同。
英美法系國(guó)家大體上采取“法庭控制”的做法。對(duì)于什么人能夠擔(dān)任鑒定人，法律并無(wú)專門的規(guī)定。原則上，所有“經(jīng)過(guò)該學(xué)科科學(xué)教育”的人，或者“掌握從實(shí)踐中獲得的特別專門知識(shí)”的人，[7]都可以作為鑒定人�！睹绹�(guó)聯(lián)邦證據(jù)規(guī)則》第702條規(guī)定：“如果科學(xué)、技術(shù)或其他專業(yè)知識(shí)有助于事實(shí)審判者理解證據(jù)或者裁決爭(zhēng)議事實(shí)，則憑借知識(shí)、技能、經(jīng)驗(yàn)、訓(xùn)練或教育而夠格為專家的證人，可以以意見(jiàn)或其他形式就此作證。”鑒定人是否具有就某一科學(xué)或技術(shù)性問(wèn)題提供權(quán)威性證言的能力，要在法庭上接受審查，這被稱為訴訟中的“證人資格”的認(rèn)定。[8]一般情況下，控辨雙方提出的任何一個(gè)專家證人，在陳訴鑒定意見(jiàn)之前，都要由傳喚方就該專家的特別知識(shí)、經(jīng)驗(yàn)、技術(shù)水平進(jìn)行詢問(wèn)，對(duì)方也可以就此提出問(wèn)題和表達(dá)疑義。雙方對(duì)該專家資格的審查，有時(shí)也可以詢問(wèn)他的受教育程度、學(xué)術(shù)水平、個(gè)人素養(yǎng)、有無(wú)鑒定失誤的經(jīng)歷等方面來(lái)展示�？剞q雙方還可以直接請(qǐng)求將某一鑒定人排除在專家證人之外。當(dāng)然，最后決定某一鑒定人能否擔(dān)任專家證人的是法官，而不是控辯雙方。
與英美法系國(guó)家不同，大陸法系國(guó)家大體上采取“庭前控制”的做法，建立專門的鑒定人資格制度。如法國(guó)和意大利建立了鑒定人名冊(cè)制度，由專門機(jī)構(gòu)通過(guò)特定的考評(píng)和登錄程序，將全國(guó)具有司法鑒定資格的專家根據(jù)行業(yè)登記造冊(cè)，說(shuō)明各自的受教育程度、學(xué)術(shù)成果、專業(yè)經(jīng)歷等內(nèi)容，供法官根據(jù)案件的需要從名冊(cè)中選任鑒定人。[9]由于訴訟活動(dòng)中所涉及的專門性知識(shí)的廣泛性，鑒定人名冊(cè)不可能將訴訟中需要的所有鑒定人囊括在其中，因此，法、意等國(guó)盡管建立了鑒定人名冊(cè)制度，但仍允許法官?gòu)奈幢坏卿浢麅?cè)的專家中指定鑒定人。[10]
鑒定結(jié)論的內(nèi)容、形式與專家證言的內(nèi)容、形式不同
一方面，由于鑒定人的范圍在總體上是小于專家的范圍的 ，所以相應(yīng)地鑒定結(jié)論的內(nèi)容在總體上是小于專家證言的。一般來(lái)說(shuō)，鑒定結(jié)論專指對(duì)科學(xué)技術(shù)性很強(qiáng)的問(wèn)題進(jìn)行分析、檢測(cè)后所得到的結(jié)論，而專家證言不僅包括上述內(nèi)容，還包括對(duì)其他許多專門性領(lǐng)域的問(wèn)題發(fā)表的意見(jiàn)。另一方面，鑒定結(jié)論一般只是一種推測(cè)或判斷的意見(jiàn)，而專家證言并非都是意見(jiàn)。換句話說(shuō)，專家并非僅以意見(jiàn)形式作證。美國(guó)《聯(lián)邦證據(jù)規(guī)則》702條規(guī)定：“如果科學(xué)、技術(shù)或其他專業(yè)知識(shí)有助于事實(shí)審理者理解證據(jù)或者裁決爭(zhēng)議事實(shí)，則憑借知識(shí)、技能、經(jīng)驗(yàn)、訓(xùn)練或教育而夠格為專家的人，可以以意見(jiàn)或其他形式就此作證。”在此，專家可以以其他形式作證是指專家可以站在證人席上論證或闡述與案件有關(guān)的科學(xué)原則或其他原則，以便事實(shí)審理者把這些原則適用于事實(shí)上。[11]在這種情況下，專家證言與大陸法系國(guó)家中的證人證言及鑒定結(jié)論都有根本的不同。可見(jiàn)，鑒定結(jié)論與專家證言在內(nèi)容上的差別，不僅僅是范圍上的，而且也是實(shí)質(zhì)上的。
在大陸法系國(guó)家，鑒定結(jié)論主要是以書(shū)面形式做出的，鑒定人一般不會(huì)出庭做進(jìn)一步的陳述；而在英美法系國(guó)家，由于專家證人往往是由各方當(dāng)事人自己聘請(qǐng)的，并且在英美法系國(guó)家講究言詞原則，所以專家證言通常以口頭方式提出，專家證人要出庭接受交叉詢問(wèn)。另一方面，在大陸法系國(guó)家，鑒定結(jié)論往往是鑒定部門接受委托后，指定鑒定人完成的，鑒定書(shū)上不僅有鑒定人的簽名，而且挖補(bǔ)國(guó)王加蓋了鑒定人所在的單位的公章。所以從某種意義上說(shuō)，鑒定結(jié)論也可以看成是鑒定機(jī)構(gòu)做出的。我國(guó)《刑事訴訟法》第120條第2款規(guī)定：“對(duì)人身傷害的醫(yī)學(xué)鑒定有爭(zhēng)議需要重新鑒定或者對(duì)精神病的醫(yī)學(xué)鑒定，由省級(jí)人民政府指定的醫(yī)院進(jìn)行�！笨梢�(jiàn)，在我國(guó)，鑒定結(jié)論也被看成是單位做出的。專家證言與此不同，即使專家是來(lái)自于某一機(jī)構(gòu)，其發(fā)表意見(jiàn)時(shí)仍僅代表其自己。所以從形式上說(shuō)，專家證言是個(gè)人提出的，而不代表任何單位。[12]
主體來(lái)源、鑒定啟動(dòng)模式不同
主體來(lái)源方面，大陸法系國(guó)家，通常由法院決定是否實(shí)施鑒定，并指定鑒定人；而且有的國(guó)家，如法國(guó)、德國(guó)、還規(guī)定法官可以指揮鑒定。因此，盡管鑒定結(jié)論在大陸法系國(guó)家仍被視為證據(jù)的一種，但由于其為法院親自收集，這種與生俱來(lái)的優(yōu)越條件，自然不免使法院在認(rèn)定事實(shí)時(shí)對(duì)其另眼相看。而英美法系國(guó)家的專家證人則顯然帶有對(duì)抗制的鮮明特點(diǎn)。是否聘請(qǐng)專家，以及具體聘請(qǐng)哪位專家都由各方當(dāng)事人自行決定，受聘專家一方當(dāng)事人的證人出庭作證，并像普通證人一樣接受交叉詢問(wèn)，在這里，法院職權(quán)的影響被降低到最低限度。[13]
在鑒定啟動(dòng)模式上，英美法系國(guó)家實(shí)行當(dāng)事人主義訴訟模式，訴訟程序由當(dāng)事人雙方自行推動(dòng)。一個(gè)案件是否需要專家鑒定，一般由當(dāng)事人雙方自行決定，即當(dāng)事人雙方平等地?fù)碛兴痉ㄨb定的啟動(dòng)權(quán)。[14]同時(shí)，“法庭可以指定經(jīng)當(dāng)事人同意的任何專家證人，也可以根據(jù)自己的選擇指定專家證人”。[15]這樣做是為了禰補(bǔ)當(dāng)事人委托鑒定制度之不足。因?yàn)殍b定事項(xiàng)完全由當(dāng)事人雙方?jīng)Q定、鑒定人由當(dāng)事人雙方委任的做法，容易導(dǎo)致鑒定人喪失中立性和客觀性，鑒定結(jié)論也容易僅僅服務(wù)于當(dāng)事人雙方的需要。
大陸法系國(guó)家實(shí)行職權(quán)主義訴訟模式，鑒定被認(rèn)為是幫助裁判者發(fā)現(xiàn)真相、實(shí)現(xiàn)正義的活動(dòng)，被視為司法權(quán)的一部分，因此，司法鑒定的決定權(quán)由司法官行使。如《法國(guó)刑事訴訟法典》第156條規(guī)定：“任何預(yù)審法官或?qū)徟蟹ü�，在案件出現(xiàn)技術(shù)方面的 問(wèn)題時(shí)，可以根據(jù)檢察院的要求，或者依自己的職權(quán)，或者依一方當(dāng)事人的要求，命令進(jìn)行鑒定�！薄兜聡�(guó)刑事訴訟法典》第73條、第83條則規(guī)定，法官有權(quán)決定就某一專門事項(xiàng)進(jìn)行鑒定，如發(fā)現(xiàn)鑒定人的鑒定尚有不足之處，還可以要求原鑒定人或者委托其他鑒定人進(jìn)行進(jìn)行新的鑒定。[16]控辯雙方如果認(rèn)為案件需要由專家進(jìn)行鑒定的，可以向法官提出請(qǐng)求，司法警察和檢察機(jī)構(gòu)不擁有進(jìn)行司法鑒定的直接決定權(quán)。
鑒定結(jié)論的功能、可采性與專家證言的功能、可采性不同
在功能方面，英美法系國(guó)家，專家證言有兩種功能，一是對(duì)案件涉及專業(yè)問(wèn)題的證據(jù)資料進(jìn)行分析、研究并形成一定的意見(jiàn)，該意見(jiàn)是專家證人對(duì)案件證據(jù)資料進(jìn)行加工的結(jié)果，其作用在于將難以為法官所理解的專業(yè)性證據(jù)資料轉(zhuǎn)化為容易為法官所理解的專家意見(jiàn)，從而幫助法官發(fā)現(xiàn)真實(shí)、認(rèn)定事實(shí)。二是對(duì)一些普遍性規(guī)則、慣例進(jìn)行說(shuō)明、解釋，（不以案件的證據(jù)資料為意見(jiàn)的基礎(chǔ)）從而幫助法官理解、判斷當(dāng)事人的意見(jiàn)。 [17]
大陸法系國(guó)家，則只有第一種功能。
在可采性方面，大陸法系國(guó)家，鑒定人與法官關(guān)系密切，基于采用于自由心證主義，鑒定結(jié)論采信與否取決于法官。采信度低。英美法系國(guó)家，對(duì)專家證言的開(kāi)示制度（開(kāi)示制度：當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)想對(duì)方提供一份有關(guān)自己聘請(qǐng)的準(zhǔn)備在法庭上作證的專家證人的名單、身份資料附加說(shuō)明該專家作證所涉及的領(lǐng)域、基本意見(jiàn)、專家證人形成意見(jiàn)的基礎(chǔ)）確保當(dāng)事人能在審前充分了解對(duì)方的專家意見(jiàn)。其次，各國(guó)形成了各自的專家證言采信規(guī)則，如：美國(guó)確立了Daubet規(guī)則，即要參考四個(gè)要素：（1）形成專家證言所依靠的科學(xué)理論與科學(xué)方法是否建立在可檢驗(yàn)的假設(shè)之上。（2）形成專家證言所依靠的科學(xué)理論與科學(xué)方法是否與現(xiàn)有的專業(yè)出版物當(dāng)中記載的原理相同。（3）有關(guān)理論的已知的或潛在錯(cuò)誤率以及該理論現(xiàn)存的研究標(biāo)準(zhǔn)。（4）指導(dǎo)相關(guān)理論的方法及研究方法為相關(guān)科學(xué)團(tuán)體所接受的程度。原則性的為法官提供專家證言的可采性的判斷標(biāo)準(zhǔn)。另外，法庭直接詢問(wèn)、間接詢問(wèn)為法官提供專家證言的了解專家意見(jiàn)和分辨專家意見(jiàn)的機(jī)會(huì)。因此，英美法系國(guó)家的鑒定結(jié)論的可采性較高。 [18]
鑒定人的報(bào)酬主體不同
大陸法律一般規(guī)定，鑒定人的報(bào)酬及堅(jiān)定所需其他費(fèi)用由國(guó)家支付。而英美法系的專家證人由受聘于一方當(dāng)事人，故其報(bào)酬由該當(dāng)事人承擔(dān)，而且其報(bào)酬常常與其所提供專家證言的內(nèi)容和結(jié)果直接掛鉤。[19]
委托鑒定的主體不同
英美法系國(guó)家實(shí)行當(dāng)事人委托鑒定制度。按照這種制度，鑒定與否和鑒定事項(xiàng)都由訴訟當(dāng)事人自行決定的；鑒定人是由當(dāng)事人選任或聘請(qǐng)的，因而也是為當(dāng)事人服務(wù)的；雙方當(dāng)事人選任或聘請(qǐng)的鑒定人在對(duì)同一事項(xiàng)進(jìn)行鑒定時(shí)往往持有相互對(duì)立的態(tài)度。大陸法系國(guó)家實(shí)行司法官委托鑒定制度。按照這種制度，鑒定與否和鑒定事項(xiàng)都由司法官?zèng)Q定的（當(dāng)事人可以提出請(qǐng)求或建議，但無(wú)權(quán)作出決定）；鑒定人是由司法官選任或聘請(qǐng)的，因而也是為司法機(jī)關(guān)服務(wù)的；司法官有時(shí)也會(huì)選任或聘請(qǐng)兩名以上的鑒定人對(duì)同一事項(xiàng)進(jìn)行鑒定，但這些鑒定人在進(jìn)行鑒定時(shí)都應(yīng)保持中立或公正的態(tài)度。[20]
是否具有回避制度
大陸法系國(guó)家，基于職權(quán)主義的特點(diǎn)，要求鑒定人像法官一樣保持中立的地位。所以規(guī)定了鑒定人的回避條款，當(dāng)具備一定條件時(shí)，鑒定人應(yīng)自行回避，同時(shí)，當(dāng)事人也有權(quán)要求鑒定人回避。大陸法系國(guó)家認(rèn)為鑒定人的中立地位更有利于保障鑒定結(jié)論的客觀性。
英美法系則與此形成鮮明對(duì)照，專家證人完全倒向聘用自己的一方，以最大限度有利于本方當(dāng)事人為原則出具專家意見(jiàn)。這樣的做法與英美法系強(qiáng)調(diào)對(duì)當(dāng)事人程序性權(quán)利的保護(hù)密切相關(guān)。 [21]
從以上各個(gè)角度所作的分析，可見(jiàn)鑒定結(jié)論與專家證言是兩個(gè)不同的概念，有明顯的區(qū)別，將兩者明確的區(qū)分以深刻認(rèn)識(shí)它們的實(shí)質(zhì)，有利于為我國(guó)司法鑒定制度的改革提供借鑒。
參考文獻(xiàn)：[1][20]參見(jiàn)何家弘：《外國(guó)法庭科學(xué)鑒定制度出探》，載《北京市物證技術(shù)學(xué)會(huì)年會(huì)論文集》1995年第323頁(yè)、第318頁(yè)。
[2]轉(zhuǎn)引自（美）彼得•G•倫斯特洛姆編：《美國(guó)法律辭典》，賀衛(wèi)方等譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社1998年版，第249頁(yè)
[3]鄒明理，刑事鑒定若干問(wèn)題比較研究[J].偵查.1998，（4）：2
[4]轉(zhuǎn)引自Kleinknecht/Meyer,Strafprozess ordung 40.Aufl,1991;572,Rdnr8
[5][日]上村正吉等，刑事鑒定的理論與實(shí)踐[M].北京：群眾出版社，1986，10-11
[6]轉(zhuǎn)引[日]團(tuán)藤重光，新刑事訴訟法綱要[M] 第七次修訂版，P432
[7][8]參見(jiàn)[美]喬恩.R.華爾茲；《刑事證據(jù)大全》，何家弘譯，中國(guó)人民公安大學(xué)出版社1993 年版，第344頁(yè)/346頁(yè)
[9]參見(jiàn)《法國(guó)刑事訴訟法典》，余叔通，謝雪華譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社1997年版，第78頁(yè)；《意大利刑事訴訟法典》，黃風(fēng)譯，中國(guó)政法大學(xué)1994年版，第76頁(yè)。
[10]參見(jiàn) （注：參見(jiàn)《法國(guó)刑事訴訟法典》，余叔通，謝雪華譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社1997年版，第76頁(yè)。）
[11]何家弘、張衛(wèi)平：，外國(guó)證據(jù)法選擇》[M]（下），人民法院出版社2000年10版，第724頁(yè)
[12] 蘇曉龍，黎峰：鑒定結(jié)論與專家證言之初步比較，載《行政與法》，2003年07期
[13]根據(jù)美國(guó)聯(lián)邦證據(jù)規(guī)則第706條規(guī)定，法院可以指定專家，但在實(shí)踐中，由于訴訟機(jī)制的特點(diǎn)，在英美各國(guó)普遍存在的仍然是由當(dāng)事人決定傳喚證人出庭，爾由法院獨(dú)立于當(dāng)事人之外傳喚專家證人的情形實(shí)屬罕見(jiàn)。參見(jiàn)畢玉謙著：《民事證據(jù)法判例實(shí)務(wù)研究》，法律出版社1999年版，第227頁(yè)。
[14] [美]喬恩.R.華爾茲；《刑事證據(jù)大全》，何家弘譯，中國(guó)人民公安大學(xué)出版社1993年版，第353頁(yè)以下。
[15]《美國(guó)聯(lián)邦證據(jù)規(guī)則》，卞建林譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社1998年版，第118頁(yè)。
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