[ 歐錦雄 ]——(2005-11-12) / 已閱18886次
刑法上嚴(yán)格責(zé)任之否定
歐錦雄
內(nèi)容提要：刑法上嚴(yán)格責(zé)任包括絕對(duì)嚴(yán)格責(zé)任和相對(duì)嚴(yán)格責(zé)任兩種。文章認(rèn)為，我國(guó)刑法典不應(yīng)該確立嚴(yán)格責(zé)任制度，理由有四：（1）嚴(yán)格責(zé)任制度的確立會(huì)違背刑法正義；（2）嚴(yán)格責(zé)任制度會(huì)破壞我國(guó)犯罪構(gòu)成的合理架構(gòu)，造成犯罪構(gòu)成理論的混亂；（3）相對(duì)嚴(yán)格責(zé)任制度違背了無(wú)罪推定原則；（4）英美法系國(guó)家所規(guī)定的絕大多數(shù)嚴(yán)格責(zé)任犯罪在我國(guó)只認(rèn)為是一般的行政違法行為或民事違法行為。對(duì)于侵犯公共利益的犯罪和取證困難的犯罪，我國(guó)可以采取一定的刑事立法、司法對(duì)策來(lái)應(yīng)對(duì)。
關(guān)鍵詞：刑法、嚴(yán)格責(zé)任、否定、立法、司法
所謂刑法上嚴(yán)格責(zé)任，是指刑法規(guī)定的、只要行為人實(shí)施某一法定行為（或不作為）或?qū)е履骋环ǘńY(jié)果就可不問(wèn)其罪過(guò)之有無(wú)或推定其具有罪過(guò)而判令其承擔(dān)的刑事責(zé)任。它可分為：絕對(duì)嚴(yán)格責(zé)任和相對(duì)嚴(yán)格責(zé)任。前者是指刑法規(guī)定的，只有證明行為人實(shí)施了法定的行為（或不作為）或造成了法定結(jié)果，即可判令行為人承擔(dān)的刑事責(zé)任。在絕對(duì)嚴(yán)格責(zé)任的情況下，被告人提出的任何辯護(hù)理由均不影響罪名的成立。而相對(duì)的嚴(yán)格責(zé)任是指刑法規(guī)定的，行為人實(shí)施某一法定行為（或不作為）或造成某一法定結(jié)果即可推定其具有罪過(guò)而判令其承擔(dān)的刑事責(zé)任。在相對(duì)嚴(yán)格責(zé)任情況下，被告人可以“無(wú)過(guò)失”等理由進(jìn)行辯護(hù)，其辯護(hù)理由可影響到罪名是否成立。刑法確立嚴(yán)格責(zé)任制度，可以更好地打擊和預(yù)防一些特殊犯罪，也便于訴訟，因此，英美法系國(guó)家在一定范圍內(nèi)存在嚴(yán)格責(zé)任，但是，由于嚴(yán)格責(zé)任是不問(wèn)罪過(guò)的刑事責(zé)任，因此，在嚴(yán)格責(zé)任情況下，對(duì)于被定罪的被告人來(lái)說(shuō)，他在實(shí)施某一法定行為（或不作為）或造成某一法定結(jié)果時(shí)，實(shí)際上可能存在兩種心態(tài)，一是主觀上具有罪過(guò)，二是主觀上無(wú)罪過(guò)。換言之，在嚴(yán)格責(zé)任情況下，行為人無(wú)罪過(guò)也可能被定罪判刑。正是由于存在著行為人無(wú)罪過(guò)也可被定罪判刑，因此，刑法上嚴(yán)格責(zé)任問(wèn)題備受刑法學(xué)界的關(guān)注，并引起了理論的紛爭(zhēng)。近年來(lái)，許多學(xué)者極力推崇英美法系的嚴(yán)格責(zé)任制度，并主張我國(guó)引進(jìn)嚴(yán)格責(zé)任制度。關(guān)于我國(guó)刑法應(yīng)否規(guī)定嚴(yán)格責(zé)任制度的問(wèn)題，是關(guān)系到罪刑法定原則、犯罪構(gòu)成理論和無(wú)罪推定原則等方面的重大問(wèn)題，因此，我們應(yīng)理性地思考這一問(wèn)題，并在理論上進(jìn)一步深入研究。
一、刑法上嚴(yán)格責(zé)任的概說(shuō)
“無(wú)犯意（或罪過(guò)）則無(wú)犯罪”，是近現(xiàn)代刑法理論中的重要格言。然而，從刑法歷史上考察，犯意（罪過(guò)）并不是從來(lái)就作為犯罪構(gòu)成的要件的。①英國(guó)的古代普通法采取的是以因果關(guān)系的存在為責(zé)任唯一根據(jù)的歸責(zé)方式，它不考慮被告人的內(nèi)心狀態(tài)，只要證明被告人的行為客觀上造成了損害結(jié)果，就科處刑罰。②16世紀(jì)末17世紀(jì)初，犯意（罪過(guò)）的概念才被引入英國(guó)普通法，“無(wú)犯意（罪過(guò)）即無(wú)犯罪”后來(lái)演變成英國(guó)刑法的一項(xiàng)基本原則。但是，19世紀(jì)末20世紀(jì)初，英美刑法又開(kāi)始突破“無(wú)犯意（罪過(guò)）即無(wú)犯罪”的原則，在其刑事立法和司法判例中對(duì)一些特殊犯罪（主要是公共利益方面和道德方面的犯罪）規(guī)定了嚴(yán)格責(zé)任，以便于更好地保護(hù)社會(huì)和公共利益。③
在英美法系國(guó)家所確立的嚴(yán)格責(zé)任犯罪里，僅有少部分犯罪屬于普通法上的犯罪，絕大部分的嚴(yán)格責(zé)任犯罪來(lái)源于《交通法》、《食品法》、《酒類(lèi)與藥物法》、《環(huán)境保護(hù)法》等制定法。④其涉及的犯罪主要有以下幾類(lèi)：（1）危害公共安全方面的犯罪。例如，非法持有槍支彈藥及爆炸物。（2）侵害兒童人身權(quán)利以及妨害婚姻、家庭方面的犯罪。例如，拐騙不滿(mǎn)14歲的兒童、賣(mài)酒給未成年人、奸淫幼女等。（3）妨害公共衛(wèi)生方面的犯罪。例如，出售偽劣食品、擁有或出售偽劣藥品等行為。（4）破壞公共秩序方面的犯罪。例如，違反交通規(guī)則、制造環(huán)境污染、非法持有證件等犯罪。這些嚴(yán)格責(zé)任犯罪具有以下共同點(diǎn)：（1）這些行為侵犯了公共利益或嚴(yán)重違反性方面的道德準(zhǔn)則或其他道德準(zhǔn)則。（2）侵害行為具有普遍性和復(fù)雜性。（3）行為人的主觀心理難以認(rèn)定，取證困難。⑤
英美法系國(guó)家之所以確定刑法上的嚴(yán)格責(zé)任制度，主要是基于兩方面的考慮：（1）對(duì)一些特殊犯罪實(shí)行嚴(yán)格責(zé)任，有利于保護(hù)公共利益。英美法系國(guó)家所確立的嚴(yán)格責(zé)任制度主要適用于食品銷(xiāo)售、房屋登記、財(cái)政金融和道路管理等有關(guān)公共利益管理規(guī)定中的犯罪，因此，對(duì)這些犯罪采取嚴(yán)格責(zé)任制度可以提高行為人的責(zé)任感，有利于社會(huì)管理法規(guī)的執(zhí)行和落實(shí)，從而保護(hù)公共利益。（2）便于訴訟的需要。被確定為嚴(yán)格責(zé)任的犯罪，往往是那些要證明被告人行為是否出于故意或過(guò)失均較為困難的犯罪。若將罪過(guò)作為犯罪構(gòu)成的必要要件或?qū)⒆C明罪過(guò)之有無(wú)的證明責(zé)任由起訴方承擔(dān)，往往會(huì)使被告人逃避懲罰，使法律規(guī)定形同虛設(shè)。另外，適用嚴(yán)格責(zé)任的犯罪往往是那些違反工商管理和交通管理等法規(guī)的輕微犯罪，這些輕微犯罪案件由初級(jí)刑事法院管轄。由于這些輕微刑事案件數(shù)量較大，如果對(duì)每一起這類(lèi)輕微刑事案件均調(diào)查其有無(wú)罪過(guò)，那么，起訴方和法院的工作任務(wù)將較為繁重，這不僅大大地增加了訴訟成本，而且不能及時(shí)懲罰這類(lèi)犯罪。英美法系國(guó)家在刑法上確立嚴(yán)格責(zé)任制度，已有近百年的歷史，從其實(shí)際社會(huì)效果看，確實(shí)是降低訴訟成本，提高了訴訟效率，并能有效地懲罰和預(yù)防妨害公共利益的犯罪。正因如此，近些年來(lái)，我國(guó)刑法學(xué)者對(duì)刑法上嚴(yán)格責(zé)任問(wèn)題不斷探索，許多刑法學(xué)者提出，我國(guó)刑法應(yīng)引入英美法系國(guó)家的嚴(yán)格責(zé)任制度（主要指相對(duì)嚴(yán)格責(zé)任制度），甚至有不少學(xué)者認(rèn)為，我國(guó)現(xiàn)行刑法典實(shí)際上已確立了嚴(yán)格責(zé)任，對(duì)此，筆者持否定的態(tài)度。
二、刑法上嚴(yán)格責(zé)任之否定
不可否認(rèn)，嚴(yán)格責(zé)任制度的確立，適應(yīng)了刑法保護(hù)社會(huì)公共利益的功利主義需求，它提高了訴訟效率，及時(shí)懲罰和預(yù)防了妨害公共利益的犯罪，但是，嚴(yán)格責(zé)任也存在嚴(yán)重的弊端，它可能使無(wú)罪過(guò)的人受到刑罰處罰，這是對(duì)刑法正義的偏離。目前，英美法系國(guó)家的刑法淵源是普通法和制定法并存，這是其獨(dú)特之處，此外，其訴訟制度、犯罪構(gòu)成理論、罪刑法定原則的內(nèi)涵、刑事實(shí)體和程序的界限等，均具有其獨(dú)自的特色。我國(guó)刑事法及其理論和英美法系國(guó)家相比，具有較大的區(qū)別，因此，我國(guó)不能盲目地引進(jìn)英美法系的刑事法律制度或刑法理論，否則，我國(guó)刑事立法將出現(xiàn)嚴(yán)重的沖突，刑法理論將產(chǎn)生混亂。筆者認(rèn)為，我國(guó)刑法應(yīng)否定嚴(yán)格責(zé)任，包括否定絕對(duì)嚴(yán)格責(zé)任和否定相對(duì)嚴(yán)格責(zé)任。主要理由如下：
（一）嚴(yán)格責(zé)任制度的確立會(huì)違背刑法正義
無(wú)社會(huì)危害性則無(wú)犯罪，而刑法意義上的社會(huì)危害性取決于主觀惡性（主要指罪過(guò)）和客觀危害。若沒(méi)有罪過(guò)，那么，即使行為人的行為造成了一定的損害結(jié)果，也不能說(shuō)該行為具有刑法意義上的社會(huì)危害性，更不能說(shuō)該行為是犯罪。該行為造成的損害結(jié)果與自然界的洪水、地震等自然災(zāi)害造成的結(jié)果并沒(méi)有什么區(qū)別。可見(jiàn)，罪過(guò)是認(rèn)定社會(huì)危害性必不可少的。因此，罪過(guò)應(yīng)成為犯罪構(gòu)成要件中必不可少的要件。嚴(yán)格責(zé)任制度的確立實(shí)際上就是在刑法上確定無(wú)罪過(guò)的行為也能構(gòu)成犯罪，換言之，無(wú)社會(huì)危害性的行為也可構(gòu)成犯罪。因此，嚴(yán)格責(zé)任犯罪中之無(wú)罪過(guò)犯罪缺乏存在的正當(dāng)性，從而有違于刑法正義。嚴(yán)格責(zé)任的適用的確可以減少訴訟成本和提高辦案效率，但是，訴訟的根本價(jià)值在于追求公平、正義，若以效率為名確立嚴(yán)格責(zé)任制度，連無(wú)罪過(guò)的行為也予以定罪，實(shí)際上是本末倒置
（二）嚴(yán)格責(zé)任制度會(huì)破壞我國(guó)犯罪構(gòu)成的合理架構(gòu)，造成犯罪構(gòu)成理論的混亂
由于罪過(guò)是認(rèn)定社會(huì)危害性必不可少的，因此，罪過(guò)是我國(guó)犯罪構(gòu)成中必不可少的要件。我國(guó)的犯罪構(gòu)成是主客觀要件統(tǒng)一的犯罪構(gòu)成。如果我國(guó)刑法確立了絕對(duì)嚴(yán)格責(zé)任或相對(duì)嚴(yán)格責(zé)制度，均會(huì)破壞我國(guó)現(xiàn)行犯罪構(gòu)成的合理架構(gòu)，使一些無(wú)罪過(guò)的行為也被確定為犯罪。在刑法確定絕對(duì)嚴(yán)格責(zé)任的情況下，由于刑法確定，只要行為人實(shí)施某一法定行為（或不作為），或?qū)е履骋环ǘńY(jié)果，即應(yīng)以該罪定罪，因此，這實(shí)際上是在實(shí)體上確定其中的一些無(wú)罪過(guò)的行為也是犯罪。在刑法確定相對(duì)嚴(yán)格責(zé)任的情況下，刑法確定，只要行為人實(shí)施某一法定行為（或不作為），或?qū)е履骋环ǘńY(jié)果，即可推定該行為構(gòu)成該罪，如果被告人確實(shí)具有無(wú)過(guò)失等合理的辯護(hù)理由，也可不構(gòu)成該罪，對(duì)此，有學(xué)者認(rèn)為，相對(duì)嚴(yán)格責(zé)任實(shí)際上就是對(duì)被告人實(shí)行過(guò)錯(cuò)推定。相對(duì)嚴(yán)格責(zé)任還是要問(wèn)被告人的主觀過(guò)錯(cuò)，其最終定罪還是要么故意、要么過(guò)失，故與主客觀相統(tǒng)一原則是一致的。至于犯罪構(gòu)成，由于相對(duì)嚴(yán)格責(zé)任在定罪時(shí)所考慮的自然是包括行為人的主觀方面在內(nèi)的四要件，只不過(guò)在起訴時(shí)免去了檢察機(jī)關(guān)對(duì)犯罪嫌疑人主觀方面的證明責(zé)任，而推定他有過(guò)錯(cuò)，因而也是不矛盾的。⑥將相對(duì)嚴(yán)格責(zé)任理解為過(guò)錯(cuò)推定責(zé)任，筆者并無(wú)異議，當(dāng)然，將其理解為罪過(guò)推定責(zé)任更為貼切。但是，這種罪過(guò)推定責(zé)任也是違背我國(guó)犯罪構(gòu)成理論的。如果刑法確定了相對(duì)嚴(yán)格責(zé)任，實(shí)際上是在刑法中以程序要素確定了實(shí)體內(nèi)容。由于被告人不能提出確實(shí)的合理辯護(hù)理由來(lái)證實(shí)自己的行為無(wú)罪過(guò)，就可以推定行為人有罪過(guò)，這實(shí)際上將那些客觀上無(wú)罪過(guò)而又無(wú)法提出確鑿證據(jù)的行為被假定為有罪過(guò)而以犯罪論處。這實(shí)質(zhì)上是從實(shí)體上肯定無(wú)罪過(guò)的行為也可構(gòu)成犯罪，可見(jiàn)，相對(duì)嚴(yán)格責(zé)任同樣破壞了我國(guó)的犯罪構(gòu)成合理架構(gòu)。
（三）相對(duì)嚴(yán)格責(zé)任制度違背了無(wú)罪推定原則
無(wú)罪推定原則是當(dāng)前世界刑事訴訟中的重要原則，其基本內(nèi)涵為：凡是受刑事指控的人，在未依法證實(shí)有罪之前，應(yīng)被視為無(wú)罪，同時(shí)，它包含以下內(nèi)容：證明被告人有罪的責(zé)任由控訴方承擔(dān)，被告人不負(fù)有證明自己無(wú)罪的責(zé)任。若控方?jīng)]有獲得足以證明被告人有罪的證據(jù)，推定被告人無(wú)罪。如果刑法確定相對(duì)嚴(yán)格責(zé)任制度，那么，只要被告人不能提出確實(shí)的無(wú)罪過(guò)的合理辯護(hù)理由，就可以推定被告人的行為屬于有罪過(guò)的犯罪行為，即使是客觀上行為人并無(wú)罪過(guò)。這實(shí)際上是有罪推定，這是與無(wú)罪推定原則格格不入的。
（四）英美法系國(guó)家所規(guī)定的絕大多數(shù)嚴(yán)格責(zé)任犯罪，在我國(guó)只認(rèn)為是一般的行政違法行為或民事違法行為。
英美法系國(guó)家的犯罪概念和我國(guó)的犯罪概念存在著較大的差別。我國(guó)刑法認(rèn)為，犯罪是具有一定（或嚴(yán)重）的社會(huì)危害性、觸犯刑法而應(yīng)受到刑罰處罰的行為，如果行為的社會(huì)危害性沒(méi)有達(dá)到一定（或嚴(yán)重）的程度，就不能認(rèn)為是犯罪，而英美法系國(guó)家將許多僅是一般社會(huì)危害性的行為也以犯罪認(rèn)定，例如，駕駛未經(jīng)保險(xiǎn)的車(chē)輛、行車(chē)時(shí)未系安全帶、闖紅燈、超速、超載等違反交通法規(guī)的行為在英美法系國(guó)家也被認(rèn)為是犯罪，這些犯罪一般均處罰較輕，多以罰金為主。⑦但是，在我國(guó)，這些行為僅作為一般違法行為看待而不認(rèn)為是犯罪，在處罰上一般僅給予行政處罰或要求承擔(dān)民事責(zé)任。英美法系國(guó)家在工商、交通等管理法所規(guī)定的絕大多數(shù)嚴(yán)格責(zé)任犯罪被我國(guó)法律作為一般的行政違法行為和民事違法行為看待。我國(guó)行政法和民法并不排斥嚴(yán)格責(zé)任，我國(guó)行政法和民法上確立嚴(yán)格責(zé)任在理論上具有合理性，民法和行政法上的嚴(yán)格責(zé)任對(duì)于平衡社會(huì)各方面的利益、保護(hù)公共利益和處于弱者地位的受害者的合法權(quán)益具有重要意義。我國(guó)行政法和民法所確立的嚴(yán)格責(zé)任制度也能較好地在行政領(lǐng)域和民法領(lǐng)域處罰違反公共利益的不法行為和提高訴訟效率，從而保障行政法和民法的貫徹執(zhí)行。因此，沒(méi)有必要破壞犯罪構(gòu)成的合理架構(gòu)和違背無(wú)罪推定原則而在刑法上確立嚴(yán)格責(zé)任制度。對(duì)英美法系國(guó)家認(rèn)為是嚴(yán)格責(zé)任犯罪而我國(guó)刑法也認(rèn)為是犯罪的行為（例如，非法持有毒品犯罪、奸淫幼女犯罪），我國(guó)刑法和刑事訴訟法可以通過(guò)其他的法律措施予以解決，從而更好地打擊這些犯罪，但是，不一定需要在刑法上確立嚴(yán)格責(zé)任制度來(lái)解決。
綜上所述，我國(guó)刑法典不應(yīng)確立嚴(yán)格責(zé)任制度。許多刑法學(xué)者在論述嚴(yán)格責(zé)任問(wèn)題時(shí)提出，我國(guó)現(xiàn)行刑法典實(shí)際上已規(guī)定了若干相對(duì)嚴(yán)格責(zé)任犯罪。他們認(rèn)為，非法持有毒品罪、奸淫幼女犯罪、巨額財(cái)產(chǎn)來(lái)源不明罪等犯罪均屬于相對(duì)嚴(yán)格責(zé)任的犯罪。這是必須澄清的問(wèn)題。筆者認(rèn)為，我國(guó)現(xiàn)行刑法典并不容納嚴(yán)格責(zé)任犯罪，前面列舉犯罪均不屬于相對(duì)嚴(yán)格責(zé)任犯罪。我國(guó)現(xiàn)行刑法典第14條和第15條明文規(guī)定，應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任的犯罪只有故意犯罪和過(guò)失犯罪兩種類(lèi)型。第16條則規(guī)定，既沒(méi)有故意也沒(méi)有過(guò)失的行為造成了損害結(jié)果的，屬于意外事件，不是犯罪。因此，前述所列舉的非法持有毒品罪等犯罪均為具有罪過(guò)的犯罪，并非相對(duì)嚴(yán)格責(zé)任犯罪。由于我國(guó)現(xiàn)行刑法典并未明文規(guī)定有相對(duì)嚴(yán)格責(zé)任制度，若對(duì)前述犯罪以相對(duì)嚴(yán)格責(zé)任犯罪對(duì)待，并自認(rèn)為我國(guó)刑法典已確立了相對(duì)嚴(yán)格責(zé)任制度而在司法實(shí)踐中對(duì)其進(jìn)行罪過(guò)推定，必將違反罪刑法定原則。在我國(guó)制定現(xiàn)行刑法時(shí)，由于立法者對(duì)嚴(yán)格責(zé)任問(wèn)題和其他理論問(wèn)題研究不深，同時(shí)，由于該部刑法典是由眾多立法人員共同草擬的，因此，難免出現(xiàn)立法上的疏忽，以致刑法分則所規(guī)定的一些犯罪在罪過(guò)形式方面存在模糊規(guī)定，甚至出現(xiàn)罪過(guò)形式的空白條款，前述所列舉的犯罪即屬此類(lèi)情況。但是，根據(jù)現(xiàn)行刑法典第14、15條的規(guī)定，這些犯罪要么是故意犯罪，要么是過(guò)失犯罪，因此，可根據(jù)刑法分則的具體規(guī)定以犯罪構(gòu)成理論和其他相關(guān)理論來(lái)斷定其罪過(guò)形式。但是，這些犯罪并不是相對(duì)嚴(yán)格責(zé)任犯罪。
三、立法、司法建議
英美法系國(guó)家在刑法上確立嚴(yán)格責(zé)任制度已有相當(dāng)?shù)臍v史，并將長(zhǎng)期存在。這說(shuō)明嚴(yán)格責(zé)任制度自有其合理之處。嚴(yán)格責(zé)任制度能及時(shí)、有效地預(yù)防和懲罰侵犯公共利益的犯罪以及取證困難的犯罪，從而更好地保障公共利益，這是該制度的價(jià)值所在。雖然我國(guó)刑法應(yīng)否定嚴(yán)格責(zé)任，但是，對(duì)于嚴(yán)格責(zé)任的一些合理內(nèi)核，我國(guó)刑法和刑事訴訟法應(yīng)采取其他方式予以體現(xiàn)，以便使我國(guó)刑法和刑事訴訟法能更好地在懲罰和預(yù)防犯罪方面發(fā)揮作用，尤其應(yīng)采取一定的立法和司法措施來(lái)對(duì)付取證困難的犯罪，從而更好地體現(xiàn)我國(guó)刑事法的公平和效率。
（一）針對(duì)取證困難的犯罪的刑法對(duì)策
非法持有毒品罪、奸淫幼女犯罪、拐騙兒童罪和巨額財(cái)產(chǎn)來(lái)源不明罪等犯罪屬于取證困難的犯罪，英美法系國(guó)家對(duì)這些犯罪往往適用嚴(yán)格責(zé)任。由于我國(guó)刑法應(yīng)否認(rèn)嚴(yán)格責(zé)任制度，因此，可采取下述刑法對(duì)策來(lái)應(yīng)對(duì)其取證難的問(wèn)題，從而更好地懲罰此類(lèi)犯罪。
1、若取證困難的犯罪為故意犯罪，可增加一條文（或款）另規(guī)定一個(gè)相應(yīng)的過(guò)失犯罪。
在我國(guó)刑法中，許多取證困難的犯罪屬于故意犯罪。從刑法分則條文看，許多故意犯罪則可通過(guò)對(duì)類(lèi)似詞句進(jìn)行分析得知其為故意犯罪，但是，也有一些犯罪從條文上看難以確定罪過(guò)形式，甚至有一些罪過(guò)空白條款（如非法持有毒品罪）。由于我國(guó)刑法典第15條第2款規(guī)定“過(guò)失犯罪，法律有規(guī)定的才負(fù)刑事責(zé)任�！币虼耍瑢�(duì)于罪過(guò)空白條款或罪過(guò)形式模糊條款的犯罪，一般可認(rèn)定為故意犯罪。
對(duì)于取證困難的故意犯罪來(lái)說(shuō)，有時(shí)要證明其主觀心態(tài)為故意是很困難的。為了防止這些故意犯罪完全逃避法律制裁，我們可以在刑法上增加一個(gè)相應(yīng)的過(guò)失犯罪來(lái)應(yīng)對(duì)。畢竟證明過(guò)失犯罪應(yīng)容易一些。我們知道，過(guò)失犯罪包括疏忽大意的過(guò)失和過(guò)于自信的過(guò)失，其中的疏忽大意的過(guò)失在證明上具有較大的伸縮性。疏忽大意的過(guò)失的一個(gè)重要特征是對(duì)危害結(jié)果應(yīng)當(dāng)預(yù)見(jiàn)而沒(méi)有預(yù)見(jiàn)，而行為人“能不能預(yù)見(jiàn)”是判斷行為人應(yīng)否負(fù)刑事責(zé)任的重要方面，“能不能預(yù)見(jiàn)”一般以主觀標(biāo)準(zhǔn)來(lái)認(rèn)定，這樣，法官在認(rèn)定疏忽大意的過(guò)失時(shí)具有較大的伸縮性，這需要法官自由心證來(lái)確定�？梢�(jiàn)，對(duì)于取證困難的故意犯罪，在刑法上另行增加一個(gè)相應(yīng)的過(guò)失犯罪，可以在較大限度內(nèi)防止這類(lèi)故意犯罪完全逃脫罪責(zé)，例如，對(duì)于刑法第236條第2款規(guī)定的奸淫幼女犯罪，可通過(guò)相應(yīng)增加“過(guò)失奸淫幼女罪”來(lái)應(yīng)對(duì)取證困難的問(wèn)題。此外，對(duì)于非法持有毒品罪等取證困難的故意犯罪，也可采取增加一個(gè)相應(yīng)的過(guò)失犯罪的方法應(yīng)對(duì)取證難的問(wèn)題。取證難的故意犯罪在法定刑上當(dāng)然應(yīng)高于相應(yīng)增加的過(guò)失犯罪，因此，這種立法符合罪刑相適應(yīng)原則，體現(xiàn)了刑法的正義。
2、對(duì)于個(gè)別取證困難的犯罪以不作為犯罪予以規(guī)定，在條文上規(guī)定，行為人具有說(shuō)明某種特定事實(shí)的義務(wù)
我國(guó)刑法典第395條所規(guī)定的巨額財(cái)產(chǎn)來(lái)源不明罪即屬于不作為犯罪，條文規(guī)定國(guó)家工作人員具有說(shuō)明某種特定事實(shí)的義務(wù)。根據(jù)這一條文規(guī)定，當(dāng)國(guó)家工作人員的財(cái)產(chǎn)或支出明顯超過(guò)合法收入，差額巨大時(shí)，由于其財(cái)產(chǎn)來(lái)源可能是合法取得，也可能是非法所得，因此，該國(guó)家工作人員即產(chǎn)生了說(shuō)明其財(cái)產(chǎn)真實(shí)來(lái)源的義務(wù)，如果其故意不履行說(shuō)明其財(cái)產(chǎn)的真實(shí)來(lái)源（包括不說(shuō)或說(shuō)明無(wú)法令人信服）的義務(wù)，就是以不作為形式侵害了廉政偵查審理制度，從而構(gòu)成該罪。在這一種案件中，財(cái)產(chǎn)來(lái)源只有兩種可能，即合法取得和非法取得，如果其說(shuō)明財(cái)產(chǎn)來(lái)源為非法所得，就根據(jù)非法所得的情況另行處理，而不必按此罪處理，因此，巨額財(cái)產(chǎn)來(lái)源不明罪規(guī)定的說(shuō)明其財(cái)產(chǎn)真實(shí)來(lái)源的義務(wù)主要是說(shuō)明其財(cái)產(chǎn)來(lái)源具有合法性的義務(wù)。巨額財(cái)產(chǎn)來(lái)源不明罪是故意犯罪，即國(guó)家工作人員故意不履行說(shuō)明的義務(wù)才可構(gòu)成此罪。如果其過(guò)失不履行說(shuō)明義務(wù)，或根本不可能履行說(shuō)明義務(wù)，則不構(gòu)成此罪。正因如此，筆者認(rèn)為，巨額財(cái)產(chǎn)來(lái)源不明罪不屬于嚴(yán)格責(zé)任犯罪。實(shí)踐中，可能有些犯罪嫌疑人會(huì)說(shuō)，這些巨額財(cái)產(chǎn)是合法取得，或者記不清如何取得，其本人想說(shuō)明，但根本沒(méi)有能力說(shuō)明。這一情況類(lèi)似于貪污案或盜竊案，一些犯罪嫌疑人往往會(huì)說(shuō)其沒(méi)有“非法占有的目的”。由于罪過(guò)具有內(nèi)在性，需要通過(guò)對(duì)客觀事實(shí)來(lái)推斷認(rèn)定，因此，在司法實(shí)踐中，罪過(guò)認(rèn)定應(yīng)結(jié)合各種客觀事實(shí)來(lái)進(jìn)行，由法官依自由心證原則判斷，而不能偏聽(tīng)犯罪嫌疑人的一面之辭。有人認(rèn)為，根據(jù)刑法典第395條的前部分規(guī)定以及后面的“差額部分以非法所得論處”的規(guī)定，巨額財(cái)產(chǎn)來(lái)源不明罪屬于罪過(guò)推定的嚴(yán)格責(zé)任犯罪。筆者不同意這種觀點(diǎn)，筆者認(rèn)為，該罪的罪狀僅為“國(guó)家工作人員的財(cái)產(chǎn)或支出明顯超過(guò)合法收入，差額巨大的，可以責(zé)令說(shuō)明來(lái)源。本人不能說(shuō)明其來(lái)源是合法的，”后面一句“差額部分以非法所得論”已不屬于該罪的罪狀范圍，它應(yīng)與該款最后一句“財(cái)產(chǎn)的差額部分予以追繳”結(jié)合理解，即這兩部分結(jié)合在一起而形成一個(gè)有關(guān)行政處罰（或稱(chēng)財(cái)產(chǎn)保安處分）的行政規(guī)范，而行政法是可以適用嚴(yán)格責(zé)任的。當(dāng)然，刑法第395條的條文尚存在需要完善的地方。對(duì)個(gè)人合法財(cái)產(chǎn)的來(lái)源，絕大多數(shù)情況下是知道其來(lái)龍去脈的，極個(gè)別也可能因過(guò)失而不能說(shuō)明財(cái)產(chǎn)真實(shí)來(lái)源，而對(duì)于絕大多數(shù)非法財(cái)產(chǎn)的來(lái)源，也是知道的，但是，如果非法取得的財(cái)產(chǎn)的次數(shù)過(guò)多，可能就記不清部分非法財(cái)產(chǎn)具體的來(lái)龍去脈了，但是，其非法來(lái)源是清楚的，如果其承認(rèn)這些財(cái)產(chǎn)為非法財(cái)產(chǎn)，又不能證明其具體的犯罪，這屬于因過(guò)失而不能說(shuō)明其財(cái)產(chǎn)來(lái)源。可見(jiàn)，有些財(cái)產(chǎn)屬于因過(guò)失而不能說(shuō)明真實(shí)來(lái)源的財(cái)產(chǎn)，由于國(guó)家工作任務(wù)過(guò)失不能說(shuō)明其巨額財(cái)產(chǎn)來(lái)源，也會(huì)侵犯廉政偵查審理制度，具有社會(huì)危害性，因此，我國(guó)刑法應(yīng)增加一個(gè)相應(yīng)的過(guò)失犯罪，即“巨額財(cái)產(chǎn)過(guò)失不能說(shuō)明來(lái)源罪”，其社會(huì)危害性與故意的“巨額財(cái)產(chǎn)來(lái)源不明罪”較為相近，因此，兩者法定則可以相同。為了應(yīng)對(duì)取困難的犯罪，除了巨額財(cái)產(chǎn)來(lái)源不明罪可以以前述不作為形式規(guī)定為犯罪外，對(duì)其他個(gè)別取證困難的犯罪，也可以考慮以不作為犯罪的形式予以規(guī)定，在條文明確規(guī)定行為人具有說(shuō)明某種特定事實(shí)的義務(wù)。
（二）確立正確的刑事訴訟證據(jù)原則，應(yīng)對(duì)取證困難的犯罪
犯罪事實(shí)的不可再現(xiàn)性注定法官認(rèn)定的事實(shí)和客觀事實(shí)將存在一定差距，兩者達(dá)到完全一致的可能性幾乎不存在，而罪過(guò)的內(nèi)在性注定只能通過(guò)客觀外在事實(shí)去推定行為人的心理狀態(tài)，這一推定過(guò)程必定要采取推理，需要法官內(nèi)心確信，因此，在刑事訴訟實(shí)踐中，讓法官以證據(jù)確鑿充分來(lái)定案，在相當(dāng)多案件中是不現(xiàn)實(shí)的，尤其是前述所說(shuō)的取證困難的犯罪。這些取證困難的犯罪與其他刑事犯罪相比往往還具有隱秘性或靜態(tài)性，尋找其確鑿充分證據(jù)更為困難。為了更好地打擊取證困難的犯罪和其他刑事犯罪，體現(xiàn)刑事訴訟的公平和效率，我國(guó)刑事訴訟應(yīng)采取科學(xué)的證據(jù)認(rèn)定原則。
自由心證原則因其合理已被許多國(guó)家普遍適用。自由心證的主要內(nèi)涵是，法律不預(yù)設(shè)機(jī)械的規(guī)則來(lái)指示或約束法官，而由法官針對(duì)具體案情，根據(jù)經(jīng)驗(yàn)法則、邏輯規(guī)則和自己的理性良心來(lái)自由判斷和認(rèn)定事實(shí)。其證明標(biāo)準(zhǔn)是要求法官內(nèi)心對(duì)于案件事實(shí)真實(shí)性的認(rèn)知達(dá)到確信程度。⑧自由心證原則較為合理，應(yīng)當(dāng)作為我國(guó)刑事訴訟中證據(jù)認(rèn)定原則，并在立法上予以規(guī)定。對(duì)于前述取證困難的犯罪而言，由于其具有隱秘性或靜態(tài)性，因此，我國(guó)刑事訴訟法還可專(zhuān)門(mén)對(duì)這些特殊犯罪規(guī)定一些相對(duì)寬松的證據(jù)認(rèn)定規(guī)則，以便使自由心證原則在這類(lèi)特殊案件里得到科學(xué)的貫徹。如果我國(guó)刑事訴訟法在證據(jù)認(rèn)定方面確立了自由心證原則，就可以使我們能更好地打擊和預(yù)防取證困難的犯罪和其他犯罪。
（三）加強(qiáng)行政立法和民事立法，懲治侵犯公共利益的行政違法行為和民事違法行為
英美法系國(guó)家所規(guī)定的絕大多數(shù)嚴(yán)格責(zé)任犯罪，在我國(guó)僅看成一般行政違法行為和民事違法行為，而我國(guó)行政法和民法均存在嚴(yán)格責(zé)任的規(guī)定。因此，我們可以加強(qiáng)行政立法和民事立法，適當(dāng)擴(kuò)大行政法和民法上嚴(yán)格責(zé)任的范圍，適當(dāng)加大這些民法和行政法上嚴(yán)格責(zé)任行為的處罰力度，以保證各種維護(hù)公共利益的行政、民事法律法規(guī)的貫徹執(zhí)行。我國(guó)沒(méi)有必要象英美法系國(guó)家那樣將這些行為規(guī)定為嚴(yán)格責(zé)任犯罪而動(dòng)用刑罰，我們通過(guò)加強(qiáng)行政、民事立法和執(zhí)法同樣也可在很大范圍內(nèi)達(dá)到英美法系國(guó)家確立嚴(yán)格責(zé)任犯罪所希望達(dá)到的效果。
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作者簡(jiǎn)介：歐錦雄，男，1964年10月出生，廣西玉林人，廣西政法管理干部學(xué)院教授
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①劉仁文：《嚴(yán)格責(zé)任論》，中國(guó)政法大學(xué)出版社，2000年5月第1版，第15頁(yè)。
②轉(zhuǎn)引劉仁文：《嚴(yán)格責(zé)任論》，中國(guó)政法大學(xué)出版社，2000年5月第1版，第16頁(yè)。
③參見(jiàn)劉仁文：《嚴(yán)格責(zé)任論》,中國(guó)政法大學(xué)出版社2000年5月第1版，第16-19頁(yè)。
④參見(jiàn)劉仁文：《嚴(yán)格責(zé)任論》，中國(guó)政法大學(xué)出版社，2000年5月第1版，第28頁(yè)。以及李蘭英：《試論嚴(yán)格責(zé)任犯罪》《河北師范大學(xué)學(xué)報(bào)》1997年第二期第22頁(yè)。
⑤參見(jiàn)李蘭英：《試論嚴(yán)格責(zé)任》，《河北師范大學(xué)學(xué)報(bào)》1997年第2期，第22-23頁(yè)。
⑥參見(jiàn)劉仁文《嚴(yán)格責(zé)任論》，中國(guó)政法大學(xué)出版社，2000年5月第1版，第98頁(yè)。
⑦參見(jiàn)鄧文莉：《我國(guó)環(huán)境刑法中不宜適用嚴(yán)格責(zé)任原則》，《法商研究》2003年第2期，第33頁(yè)。
⑧邵明：《析自由心證原則》，《人民法院報(bào)》2003年9月23日，第3版。
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