[ 歐錦雄 ]——(2005-11-11) / 已閱43401次
不作為犯罪的行為性
歐錦雄
摘要：行為是指一種單純的身體舉動，它是一個沒有價值評判內(nèi)容的、普遍適用于各法律部門的中性基本詞素。犯罪不作為和不作為犯罪是兩個既有聯(lián)系又有區(qū)別的概念，犯罪不作為不具有行為性，而不作為犯罪是否具有行為性，不能一概而言。法定的單一不作為犯罪和現(xiàn)實的、裸的不作為犯罪并不具有行為性，而法定的復(fù)合不作為犯罪、現(xiàn)實的復(fù)合不作為犯罪以及現(xiàn)實的、具有行為性的單一不作為犯罪均具有行為性。文章認為，由于有的不作為犯罪不具有行為性，顯露了我國刑法的立法缺陷和刑法理論的欠缺，因此，對現(xiàn)代刑法理論進行修訂以及對我國刑法予以完善勢在必行。
關(guān)鍵詞 行為、作為、不作為、犯罪、事態(tài)、刑法理論、刑法完善
一、問題的提出
行為問題是刑法理論的基礎(chǔ)問題�，F(xiàn)代犯罪構(gòu)成理論普遍將行為作為犯罪構(gòu)成的必備要素和追究刑事責(zé)任前提�！盁o行為則無犯罪”這一刑法格言從古至今均受到相當多的刑法學(xué)人推崇備至，這說明行為問題在刑法理論里居于相當重要的地位。在法律社會里，各種犯罪紛繁復(fù)雜，但是，概括起來，犯罪的表現(xiàn)方式包括作為和不作為兩種。犯罪不作為是否是行為的問題，曾是刑法界爭論的焦點，目前，刑法學(xué)界普遍認為犯罪不作為具有行為性。犯罪不作為與不作為犯罪是兩個不同的概念，刑法學(xué)界往往是通過先論證犯罪不作為是否具有行為性，進而推定不作為犯罪是否具有行為性。從筆者掌握的資料情況看，關(guān)于不作為犯罪行為性問題，刑法學(xué)界僅存在著兩種截然相反的主張，要么完全肯定不作為犯罪是行為（先是論證不作為是行為，然后，推斷出不作為犯罪是行為），要么完全否定不作為犯罪的行為性（同樣，先是論證不作為不是行為，進而推斷不作為犯罪不是行為）。目前，絕大多數(shù)人持前一觀點，只有極少數(shù)人持后一種觀點，其實，這兩種主張均存在片面性。
筆者認為，不作為犯罪是否具有行為性不能一概而言，有的不作為犯罪具有行為性，而有的不作為犯罪不具有行為性。因為有的不作為犯罪不具有行為性（換言之，有的不作為犯罪不是行為），因此，我國刑法存在著立法缺陷，我國的刑法理論也存在著欠缺。我國新刑法典第3條規(guī)定“法律明文規(guī)定為犯罪行為的，依照法律定罪處刑，法律沒有明文規(guī)定為犯罪行為的，不得定罪處刑。”這是罪刑法定原則的明確規(guī)定。根據(jù)這一規(guī)定，可以定罪處刑的，必須犯罪行為，而犯罪行為的前提基礎(chǔ)，它必須是“行為”。新刑法典第13條規(guī)定的犯罪概念指出，犯罪必須是一種行為。顯而易見，不具有行為性的那些不作為犯罪不符合第13條犯罪概念的規(guī)定，也不符合第3條罪刑法定原則中所稱的、可以定罪處刑的“犯罪行為”的規(guī)定，因此，若對其定罪處刑則違反罪刑法定原則。我國現(xiàn)行犯罪構(gòu)成理論認為，危害行為（有的稱犯罪行為）是犯罪構(gòu)成的客觀要件中必不可少的要件，無行為則無犯罪。但是，有的不作為犯罪并不具行為性，它不是行為，而它的社會危害性與具有行為性的犯罪行為具有等價性，很有必要在刑法典里將其規(guī)定為犯罪，因此，不具有行為性的不作為犯罪的存在，對我國現(xiàn)在的犯罪構(gòu)成理論也帶來較大的沖擊。為此，深入地分析不作為犯罪的行為性問題，并探討與之有關(guān)的刑法立法問題和刑法理論問題確有必要。
二、刑法理論上的行為概念
要闡明不作為犯罪是否具有行為性，首先要弄清刑法理論上的行為概念。在刑法學(xué)說中曾經(jīng)有幾種具有較大影響的行為理論：（1）因果行為論（又稱自然行為論），在因果行為論中，又分兩種觀點，一種觀點認為行為是由主觀意志導(dǎo)致外部世界發(fā)生某種變動的人的舉止。行為具有兩個特征：一是有意性，二是有體性。[1]另一種觀點主張從行為概念中舍棄意思因素，認為行為單純是人的身體動靜。[2]（2）目的行為論。目的行為論擯棄了因果行為論將行為視為一種單純的身體舉止的一種觀點，在目的行為的意義上理解行為，強調(diào)行為的可控制性。（3）社會行為論。依社會行為論觀點，決定是否成立行為，凡人類舉止（包括作為和不作為），不問故意還是過失，只要足以惹起有害于社會的結(jié)果而具有社會重要性，都可視為刑法意義上的行為，反之，如果行為對社會并無意義，不是社會規(guī)范所調(diào)整的舉動，就不能認為是刑法上的行為，[3]（4）人格行為論。人格行為論首倡者是日本刑法學(xué)者團藤重光，他認為，“在刑法上考慮的行為，必須被認為是行為者人格主體的現(xiàn)實化，單純的反射運動及絕對強制下的動作，自始至終都不能作為刑法中的行為。但是，主體的人格態(tài)度不必限于作為的形式，不作為形式也可以，而且，也不一定限于故意，過失也被認為是行為。簡單地說，人的身體動靜與其背后的行為人的人格態(tài)度相結(jié)合，作為行為人的人格的主體現(xiàn)實化的場合——也只有這樣的場合，才被理解為行為�！币虼�，反射運動、絕對強制下的動作、精神病人的行動等，均不是行為，但是，無意識的動作（如忘卻犯）、不作為、過失行為仍反映了人格，應(yīng)認為是行為。[4]
在上述四種行為理論里，因果行為論和目的行為論是從行為的外在特征（因果行為論）或內(nèi)在特征（目的行為論）判斷行為，它們是存在論的行為理論；人格行為論和社會行為論在解釋刑法中的行為時，引入規(guī)范評介因素，是建立在事實和評介基礎(chǔ)之上的，因而，它們都是價值論的行為理論。[5]在前述四種行為理論里，筆者認為，舍棄意思要素的傳統(tǒng)自然行為論（即因果行為論）相對較為科學(xué)，但也存在著欠缺。
刑法上的“行為”一詞應(yīng)當是一個中性詞，它與其他法律中的“行為”概念應(yīng)當是一致的，即“行為”一詞是適用所有法律部門的基本詞素。在各法律部門里，“行為”一詞都是使用頻率較高的詞素，而且在“行為”一詞之前往往有其他詞語修飾，例如，犯罪“行為”、民事法律“行為”，等等。筆者認為，根據(jù)邏輯思維的同一律要求，在所有法律部門中，作為基本詞素的“行為”一詞在內(nèi)涵和外延上應(yīng)是一致的，而且是可以使其一致的。換言之，“行為”一詞在概念上必須是含義清楚明確，且在所有法律中始終如一地保持其確定性。如果在不同法律部門里，“行為”概念混亂不一，語義含混，那么，當適用到兩部法律時，就可能導(dǎo)致執(zhí)行中的混亂，或發(fā)生一些不必要的爭論。
既然“行為”一詞是可適用于各法律部門的基本詞素，是一個中性詞，因此，在確定其概念時其外延應(yīng)較大，內(nèi)涵應(yīng)較小。為此，在確定“行為”概念時，只需從行為的外在特征確定其內(nèi)涵外延即可，不必讓其帶有價值評判的內(nèi)容。綜上所述，筆者認為，“行為”是一種單純的身體舉動，即從物理的角度去理解。對于行為，人們憑感覺器官是可以感知的，主觀意思不是“行為”的必要構(gòu)成要素，基于自由意思支配的身體舉動是行為，缺乏自由意思支配的身體舉動，也是行為�！靶袨椤备拍钍侵行栽~，僅從外在特征確定內(nèi)容，不包含有價值評介因素，但是，在“行為”之前加上修飾詞語，使其變成具有法律意義的行為后，即具有了價值評價，例如，犯罪“行為”，民事法律“行為”，正當防衛(wèi)“行為”，無意識無過失“行為”（如夢中無意識地用手將睡在身邊的他人的嬰兒打成重傷，在這里，只有外部動作，無心理活動，這是一個民事行為）等等，這些有特定含義的行為才體現(xiàn)了行為事實和價值評判的統(tǒng)一。
綜上所述，刑法上的“行為”概念，和其他法律部門的“行為”概念一樣，是指“一種單純的身體舉動”。犯罪“行為”則是指具有一定社會危害性的、觸犯刑法而應(yīng)受形罰處罰的身體舉動。將“行為”概念確定為“一種單純的身體舉動”具有以下意義：
（1）這一概念的體動性特征，可以讓人們通過感官來感知，便于將“行為”和非行為區(qū)別開來。
（2）這一概念與廣大群眾日常生活所理解的行為并無二致，便于人們的理解。
（3）這一概念作為中性的基本詞素，在所有法律部門里，其內(nèi)涵外延一致，符合同一律。
（4）這一概念沒有包含有價值評判的內(nèi)容，立法者可以在這一“行為”概念之前加上不同的特定修飾詞，以確定其價值評判內(nèi)容，從而使各種特定的行為體現(xiàn)了行為事實和價值評判的統(tǒng)一，使立法科學(xué)化。
三、犯罪不作為的行為性探析
在研究不作為犯罪行為性問題時，中外刑法學(xué)者一般都把重心放在研究犯罪不作為的行為性上。他們往往通過證實犯罪不作為是行為（即具有行為性），進而認為不作為犯罪也是行為，或者通過證實犯罪不作為不是行為，進而認為不作為犯罪不是行為。筆者認為，犯罪不作為與不作為犯罪是兩個關(guān)系密切的概念，但是，兩者又是有區(qū)別的。犯罪不作為是與犯罪作為相對應(yīng)的一個概念，它與犯罪作為一樣，均是犯罪客觀要件中的犯罪表現(xiàn)形態(tài)，犯罪不作為問題是整個犯罪構(gòu)成的局部問題（即客觀要件中的問題）或現(xiàn)實犯罪成立構(gòu)成的局部問題（即客觀方面中的問題），而不作為犯罪是指具有犯罪不作為形式的犯罪，不作為犯罪問題是整個犯罪構(gòu)成的整體問題乃至現(xiàn)實犯罪成立構(gòu)成的整體問題。由于這兩個概念范疇不同，所以，前述刑法學(xué)者的推斷方法是存在問題的，筆者認為，如果證實犯罪不作為是行為，那么，可以肯定不作為犯罪是行為，但是，如果證實犯罪不作為不是行為，那么，不一定就能肯定不作為犯罪不是行為。由于犯罪概念和罪刑法定原則里所稱的犯罪均是指整體犯罪構(gòu)成或現(xiàn)實的犯罪成立構(gòu)成，同時，定罪量刑也是以整體犯罪構(gòu)成和現(xiàn)實的犯罪成立構(gòu)成為依據(jù)的，所以，本文的研究重心是不作為犯罪的行為性而不是犯罪不作為的行為性，但是，因為犯罪不作為是否具有行為性的問題，是研究不作為犯罪行為性的基礎(chǔ)問題，因此，對犯罪不作為行為性問題的研究也是本文的一個重要環(huán)節(jié)。
前文論及，刑法上“行為”一詞的概念與其他法律部門的“行為”一詞的概念是一致的，是一個中性的基本詞素�！白鳛椤迸c“不作為”是一對與“行為”概念有著密切關(guān)系的概念。刑法和其他許多法律部門往往都涉及到這一對概念，筆者認為，與“行為”一詞概念一樣，這兩個詞語的概念也應(yīng)是中性的基本詞素，它的內(nèi)涵外延在各法律部門里應(yīng)是一致的。所謂“作為”是指針對目標事物或相關(guān)事物，有意識地去實施某一行為。它包括有意思支配的因素�！白鳛椤笔且环N有意識的行為形態(tài)，是一種具有身體舉動的行為形態(tài)。而“不作為“是指相對于目標事物或有關(guān)事物，不去實施特定行為。就界定的特定行為范圍而言，不作為沒有身體的舉動（即沒有體動性特征），因而，它不具有行為形態(tài)。不作為包括有意思支配的不作為，也包括沒有意思支配的不作為（例如，因忘卻而不作為）。 “作為” 和“不作為”均是中性的基本詞素，它們本身同樣也未包括有價值評判的構(gòu)成要素，但是，在“作為”和“不作為”之前加上特定的修飾語后，新組合的特定詞匯就包含了價值評判的內(nèi)容，例如，犯罪“作為”和犯罪“不作為”，行政“作為”和行政“不作為”，等等。在刑法行為理論里，著重要研究“犯罪行為”和“犯罪不作為”這一對概念。討論“犯罪不作為”的行為性問題則是本文重要一環(huán)�！胺缸镒鳛椤笔侵感袨槿擞幸庾R地（包括故意和過失）實施觸犯刑法并應(yīng)受刑罰處罰的行為，因此，“犯罪行為”的行為性是不言而喻的，但是，“犯罪不作為”是否具有行為性呢？前文論及不作為不具有行為性，而“犯罪不作為”是“不作為”中的一種具體的、特定的形態(tài)，同樣不具有行為性。為了闡明“犯罪不作為”不具有行為性，首先要搞清“犯罪不作為”的確切含義。所謂“犯罪不作為”是指不實施特定義務(wù)所要求實施的行為，從而導(dǎo)致犯罪成立的不作為形態(tài)�？梢姡缸锊蛔鳛橛袃蓚�特征：（1）主體不實施特定義務(wù)所要求實施的行為，即主體沒有實施特定義務(wù)所要求實施的身體舉動（一般包括一系列的身體舉動，而且是概括性的身體舉動，如贍養(yǎng)年邁父母，撫養(yǎng)嬰兒，等等。）（2）它是一種導(dǎo)致犯罪成立的不作為形態(tài)。這一特征與其他類不作為相比，其社會危害性相當嚴重，依照刑法應(yīng)受刑罰處罰。從犯罪不作為的兩個特征可知，犯罪不作為是相對于特定范圍而言的，即就特定義務(wù)所要求實施的行為而言，由于犯罪不作為是指沒有實施“特定義務(wù)所要求實施的行為”，因此，它不具有行為性，這是從邏輯思維上，從法理上將犯罪不作為的不作為范圍予以界定后所得出的結(jié)論。但是，并不是說犯罪主體在犯罪不作為的當時并沒有任何其他身體舉動，例如，一位獨身母親想通過不哺乳的方法殺死自己的親生嬰兒，因此，她在五天內(nèi)不哺乳嬰兒，致使嬰兒死亡。在本案里，就不實施法定義務(wù)所要求實施的撫養(yǎng)行為（包括哺乳）的特定限界而言，犯罪不作為不具有行為性，但是，在這五天里，這位母親可能實施了特定義務(wù)所要求實施的行為之外的其他行為，例如，洗衣、吃飯等，而這些其他行為并不能否認犯罪不作為的非行為性，因為判斷犯罪不作為是否具有行為性，是以是否實施特定義務(wù)所要求實施的行為的特定范圍而言的。在這里，由于這位母親的洗衣、吃飯等行為并不是特定義務(wù)所要求實施的行為，因此，不能以此斷定其犯罪不作為具有行為性。
在現(xiàn)代刑法理論（尤其我國刑法理論）中，人們普遍肯定不作為的行為性，但是，從現(xiàn)有的主張來看，其論證方式不能令人信服。為了說明不作為的行為性，在社會行為論中，外國學(xué)者麥合化認為行為概念是一個精神的概念，他認為社會的行為概念是對客觀的、預(yù)見可能的社會結(jié)果的支配可能性。行為是具有某種社會意義的人的態(tài)度。[6]據(jù)此推出，作為和不作為均為行為。在人格行為論中，團滕重光博士認為，行為是作為“行為人人格的主體性現(xiàn)實化”的身體動靜，是在人格和環(huán)境的相互作用中基于行為人的全體性態(tài)度所實施的，行為包括作為和不作為。[7]黎宏博士認為，不作為也是行為，因為它是具有社會意義的身體動靜，符合行為的特征：（1）不作為是具有社會意義的，（2）不作為具有行為的外在特征，行為的外在特征包括靜和動兩種形態(tài)，不作為表現(xiàn)為“靜”。[8]陳興良教授從作為與不作為在否定價值上的等價性說明不作為的行為性，他認為，公然侵害他人的權(quán)利（作為）是一種具有社會危害性的行為，不履行自己應(yīng)當并且能夠履行的義務(wù)（不作為），同樣是侵害他人權(quán)利因而具有社會危害性的行為。在這個意義上說，不作為與作為具有等價性，即在否定價值上是相同的，而這種等價性就是由其所侵犯的社會關(guān)系性質(zhì)所決定的。從一定的社會關(guān)系出發(fā)，就可以確定無疑地闡述不作為的行為性。[9]上述各種主張都不能科學(xué)地闡明不作為具有行為性，麥合化將行為說成是一種態(tài)度，說成是一種主觀因素的東西，混淆了客觀要件和主觀要件的區(qū)別。根據(jù)團滕重光的主張，不作為實際上是由行為人的主體性態(tài)度和身體的“靜”組合而成，把身體的“靜”也作為行為的外在特征看待，這就使行為與非行為沒有了科學(xué)的區(qū)別界限。黎宏博士也認為，身體的“靜”也屬于行為的外在特征，因此，與團滕重光博士犯同樣錯誤，使行為與非行為沒有了科學(xué)的區(qū)別標準。陳興良教授從作為與不作為在否定價值上具有等價性來闡述不作為具有行為性，但是這同樣無法證明不作為具有“體動性”特征，無法從外在特征上將行為與非行為科學(xué)地區(qū)別開來。可見，這些主張都不能證明犯罪不作為具有行為性。
綜上所述，筆者認為，犯罪不作為不具有行為性。
四、不作為犯罪的行為性分析
犯罪不作為與不作為犯罪是有區(qū)別的。前文已探析了犯罪不作為的行為性問題，而這一部分將著重分析不作為犯罪的行為性問題。
探討不作為犯罪的行為性問題，實際上是研究不作為犯罪是否具有行為特征（即體動性特征），這里所說的行為特征，是帶有價值評判意義的行為特征，具體而言，是指對定量量刑有影響的行為特征。如果證明不作為犯罪具有行為特征，則說不作為犯罪具有行為性，反之，如果證明不作為犯罪不具有行為特征，那么，說明不作為犯罪不具有行為性。當不作為犯罪具有行為特征時，可認為不作為犯罪是一種行為，反之，不能認為不作為犯罪是一種行為。
不作為犯罪是指具有犯罪不作為形式的犯罪。它可分為法定的不作為犯罪和現(xiàn)實的不作為犯罪兩種類型。法定不作為犯罪是從刑法是否明文規(guī)定該犯罪具有不作為形式的角度來定義，具體而言，法定的不作為犯罪是指刑法規(guī)定的、其客觀要件包含有犯罪不作為形式而且犯罪不作為是其客觀本質(zhì)特征的犯罪。這是從犯罪構(gòu)成角度闡釋的，在這里，犯罪不作為是這類犯罪的客觀必要要件。例如，新刑法典第261條規(guī)定的遺棄罪，第311條規(guī)定的拒絕提供間諜犯罪證據(jù)罪均稱為法定的不作為犯罪。所謂現(xiàn)實的不作為犯罪是指行為人實際實施的、符合法定不作為犯罪構(gòu)成要件的具體不作為犯罪。研究不作為犯罪行為性，包括研究法定不作為犯罪的行為性和現(xiàn)實不作為犯罪的行為性。根據(jù)犯罪構(gòu)成客觀要件是否同時包括犯罪不作為和犯罪作為兩種形式，法定不作為犯罪可分為兩大類：（一）單一不作為犯罪，（二）復(fù)合不作為犯罪。單一不作為犯罪又可分為兩種：純正不作為犯罪和不純正不作為犯罪。
為了使文章更顯條理性，本文在分析不作為犯罪行為性問題時的先后順序為，先分析每類（種）法定不作為犯罪的行為性，緊接著分析觸犯這類（種）法定不作為犯罪的現(xiàn)實不作為犯罪的行為性，具體分析如下：
（一）、單一不作為犯罪的行為性問題分析
1、單一不作為犯罪行為性概述
所謂單一不作為犯罪，是指刑法規(guī)定的、只要具備犯罪不作為和危害結(jié)果即可能受到刑罰處罰的犯罪。例如，第261條遺棄罪，第311條拒絕提供間諜犯罪證據(jù)罪。在這里，單一不作為犯罪亦稱為法定的單一不作為犯罪，而行為人實際實施的、符合法定的單一不作為犯罪構(gòu)成的具體不作為犯罪，則稱為“現(xiàn)實的、單一不作為犯罪”。
（1）法定的單一不作為犯罪的行為性問題
對于刑法中的作為犯罪而言，刑法在條文中均明文規(guī)定犯罪作為
是其客觀方面的必要要件，因此，任何法定的作為犯罪均在條文中體現(xiàn)其行為性。這樣，法定作為犯罪在條文上體現(xiàn)了“無行為則無犯罪”。而對于法定的、單一不作為犯罪來說，刑法條文明文規(guī)定，犯罪不作為是其客觀方面的必要要件，但是，并未明文規(guī)定，犯罪作為是客觀方面的必要要件，因此，犯罪作為則不是其客觀方面的要件，這意味著，行為性并不是法定的、單一不作為犯罪必備的客觀特征，因而，法定的、單一不作為犯罪體現(xiàn)了“無行為亦可構(gòu)成犯罪”。
根據(jù)法定的、單一不作為犯罪的客觀要件特征，在現(xiàn)實犯罪中，當行為人在客觀方面具備條文明文規(guī)定的犯罪不作為時，即使沒有現(xiàn)實的危害作為出現(xiàn)，也可構(gòu)成該罪，但是，在現(xiàn)實犯罪中，如果行為人除了具備條文規(guī)定的犯罪不作為外，還有其他對社會危害性大小有影響的危害作為時，也不影響該罪的成立，這些對其社會危害性大小有影響的危害作為僅對整個不作為犯罪是否達到犯罪程度、對量到輕重具有影響，而對該罪的犯罪性質(zhì)沒有影響。
(2)現(xiàn)實的、單一不作為犯罪的行為性問題
現(xiàn)實的、單一不作為犯罪是指行為人具體實施的、符合法定的單一不作犯罪構(gòu)成的犯罪。從司法實踐情況看，這一不作為犯罪包括兩種情況：（一）裸的不作為犯罪和（犯罪不作為+危害作為）的不作為犯罪。下面分析這兩種現(xiàn)實的不作為犯罪的行為性情況：
第一、裸的不作為犯罪
裸的不作為犯罪是指犯罪主體在現(xiàn)實的不作為犯罪中僅有犯罪不作為的表現(xiàn)形態(tài)而沒有危害作為表現(xiàn)形態(tài)的不作為犯罪。其實，裸的不作為犯罪又可分為兩種情況：一是全裸的不作為犯罪，即犯罪主體完全處于靜止狀態(tài)，沒有任何身體舉動，二是準全裸不作為犯罪，即犯罪主體有些身體舉動，但是，這些身體舉動對刑法所保護的法益沒有侵害或威脅，對危害結(jié)果的產(chǎn)生（或危險狀態(tài)的出現(xiàn)）沒有影響，例如，犯罪主體在現(xiàn)場或現(xiàn)場附近的隨意踱步、談話、無意的咳嗽等身體舉動。身體完全靜止的不作為犯罪不具有行為性是不言而喻的。在準全裸不作為犯罪的情況下，犯罪主體在犯罪過程中具有一些無關(guān)緊要的身體舉動，能否據(jù)此而認為這一情況下的不作為犯罪具有行為性呢？為了說明這一問題，有必要將兩個概念弄清楚，一是不作為犯罪過程的行為性，二是現(xiàn)實不作為犯罪的行為性。前者是指在不作為犯罪過程中犯罪主體是否有任何的身體舉動的特征，后者是指在現(xiàn)實不作為犯罪中是否具有對定罪判刑具有影響的、具有危害性的身體舉動特征�，F(xiàn)實不作為犯罪中能影響定罪量刑的身體舉動是指對這一不作為犯罪的社會危害性大小有影響的危害作為。很顯然，我們探討不作為犯罪的行為性是針對第二種情況，因為探討第二情況的不作為犯罪的行為性才具有意義。在司法實踐中，由于那些無關(guān)緊要的身體舉動對定罪量刑沒有影響，它們不能成為現(xiàn)實不作為犯罪的實際犯罪結(jié)構(gòu)的構(gòu)成因素，所以，準全裸不作為犯罪也不具有行為性。由此可見，從實際情況看，裸的不作為犯罪不能歸類于“行為”。
第二、（犯罪不作為+危害作為）的不作為犯罪
（犯罪不作為+危害作為）的不作為犯罪（亦可稱為“現(xiàn)實的、具有行為性的單一不作為犯罪”）是指在現(xiàn)實不作為犯罪中不但包含有犯罪不作為表現(xiàn)形態(tài)，而且也包含有危害作為的作為形態(tài)的不作為犯罪。例如，行為人在實施遺棄罪中，不但不贍養(yǎng)年邁的父母（犯罪不作為），而且對年邁父母辱罵，推出家門等（危害作為），這一情況屬于這種不作為犯罪類型。在司法實踐中，由于在現(xiàn)實的不作為犯罪中犯罪主體實施的危害作為影響到整個犯罪的社會危害性大小，甚至它是導(dǎo)致危害結(jié)果的原因，它對定罪判刑（注：它不會影響到犯罪性質(zhì)）具有重要作用，因此，在（犯罪不作為+危害作為）不作為犯罪中，危害作為成為了這一現(xiàn)實不作為犯罪的實際犯罪成立要件的重要組成部分，可見，（犯罪不作為+危害作為）不作為犯罪具有行為性。正因如此，筆者將這種現(xiàn)實的不作為犯罪稱為“現(xiàn)實的、具有行為性的單一不作為犯罪�！�
2、單一不作為犯罪的分類及其行為性分析
單一不作為犯罪又可分為：純正不作為犯和不純正不作犯。具體分析如下：
（1）純正不作為犯
純正不作為犯是指刑法明文規(guī)定的、只要具備犯罪不作為形式和一定危害結(jié)果即可構(gòu)成的犯罪。犯罪作為并不是這種犯罪的客觀要件的構(gòu)成形態(tài)。這是典型的單一不作為犯罪。例如，《刑法》第261條規(guī)定的遺棄罪即屬于純正不作為犯。對于法定純正不作為犯罪來說，犯罪不作為[即不履行法定義務(wù)所要求實施的行為（例，撫養(yǎng)、扶養(yǎng)或贍養(yǎng)等）]是該類罪的犯罪構(gòu)成客觀方面的必要要件。犯罪作為不是其客觀方面的構(gòu)成要件，因此，行為性并不是法定純正不作為犯罪的必備客觀特征。在司法實踐中，現(xiàn)實的純正不作為犯罪的具體客觀表現(xiàn)形式又分兩種：
第一，裸的犯罪不作為，即犯罪主體僅有犯罪不作為的表現(xiàn)形態(tài)，沒有危害作為的形態(tài)。它包括兩種情況，一是全裸不作為犯罪，即犯罪主體完全處于靜止狀態(tài)，沒有任何身體舉動，二是準全裸不作為犯罪，即犯罪主體有些身體舉動，但是這些舉動對刑法保護法益沒有侵害或威脅，對危害結(jié)果的產(chǎn)生沒有影響，例如，在遺棄罪中，犯罪主體的踱步、談話、咳嗽等舉動。由于在司法實踐中，這些無關(guān)緊要的身體舉動并不能成為遺棄罪的構(gòu)成因素，對其定罪量刑沒有影響，所以，不能認為這種準全裸不作為犯罪具有行為性。
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