[ 歐陽效獻 ]——(2005-11-8) / 已閱22603次
論性賄賂
歐陽效獻
主題 ：
性賄賂并非一種新型的賄賂犯罪，其影響并不亞于財產(chǎn)型賄賂，我國刑法沒有此犯罪的規(guī)定，目前對性賄賂的打擊可以援引聯(lián)合國反腐敗公約對性賄賂的打擊，最終還需在刑法修正案中做出明確的規(guī)定
關(guān)鍵詞：
性賄賂，反腐敗公約，打擊
正文
在我國的刑法典及其五個修正案中，并沒有規(guī)定對性賄賂的定罪處罰，但在司法實踐中這種現(xiàn)象卻非常頻繁地發(fā)生，有一種非常流行的說法，即“每一個倒下的貪官后面都有一個女人”雖然不一定每一個貪官后面的女人都是性賄賂的實施者，但性賄賂的發(fā)生頻率之高和 我國刑法懲治力度之弱形成了鮮明的對比已經(jīng)是不爭的事實。
一、 性賄賂的定義
性賄賂包含性受賄和性行賄兩個對行性的罪名。性受賄可以定義為“國家工作人員利用職務上的便利接受他人提供非正當性服務為他人謀取利益”，而性行賄則可以定義為“謀取不正當利益，給予國家工作人員以不正當性服務”我國刑法第385條第一款對受賂罪的定義是“國家工作人員利用職務上的便利，索取他人財物的，或者非法收受他人財物，為他人謀取利益的，是受賄罪�！钡�389條第一款對行賄罪的規(guī)定是“為謀取不正當利益，給予國家工作人員以財物的，是行賄罪�！边@兩條都是針對財物性賄賂犯罪做出的規(guī)定，但是賄賂的形式卻遠遠不止財物一種，按照這兩款規(guī)定，其他賄賂形式是不能按照賄賂犯罪來定罪量刑的。這就為那些利用美色進行賄賂犯罪的犯罪分子鉆空子提供了可乘之機。對性賄賂作出規(guī)定可以有效地堵上這一個法律漏洞。
二性賄賂的特征
(一) 客體要件
本罪侵犯的客體，是復雜客體。其中，次要客體是國家工作人員職務行為的廉潔性;主要客體是國家機關(guān)、國有公司、企事業(yè)單位、人民團體的正常管理活動。
（二）客觀要件
本罪在客觀方面表現(xiàn)為行為人具有利用職務上的便利，向他人索要性服務，或者接受他人性服務并為他人謀取利益的行為。
利用職務之便是受賄罪客觀方面的一個重要構(gòu)成要件，利用職務之便可以分為以下兩種情況:
(1)利用職務上的便利。職權(quán)是指國家機關(guān)及其公職人員依法作出一定行為的資格，是權(quán)力的特殊表現(xiàn)形式。具體是指利用本人職務范圍內(nèi)的權(quán)力，也即利用本人在職務上直接處理某項事務的權(quán)利。在司法實踐中，大量受賄罪是利用職權(quán)的便利條件構(gòu)成的。例如，負責掌管物資調(diào)撥、分配、銷售、采購的人，利用其調(diào)撥權(quán)、分配權(quán)、銷售采購權(quán)，滿足行賄人的愿望，而接受他人性服務
(2)利用與職務有關(guān)的便利條件。利用與職務有關(guān)的便利，即不是直接利用職權(quán)，而是利用本人的職權(quán)或地位形成的便利條件，而本人從中向請托人索取或接受他人性服務行為。實踐中，利用第三者職務上的便利，主要有以下三種情況:一是親屬關(guān)系，二是私人關(guān)系，三是職務關(guān)系。至于前兩種情況，利用的主要是血緣與感情的關(guān)系，與本人職務無關(guān)。對于單純利用親友關(guān)系，為請托人辦事，從中接受他人性服務的，不應以受賄論處。在第三種情況下，則與本人職務有一定關(guān)聯(lián)。受賄人利用第三者的職務之便受賄，必須具備以下兩個條件，其一，利用第三者的職務之便，必須以自已的職務為基礎或者利用了與本人職務活動有緊密聯(lián)系的身份便利。其二，是受賄人從中周旋使他人獲得利益。根據(jù)司法實踐，利用與職務有關(guān)的便利條件，一般發(fā)生在職務上存在制約或者相互影響關(guān)系的場合。
從受賄罪的客觀行為來看，有兩種具體表現(xiàn)形式:
(1)行為人利用職務上的便利，甚至是公然以要挾的方式強迫他人提供性服務。如深圳市公安局羅湖分局原分局長安惠君任職期間，多次以出外考察的名義，指定年輕英俊的男警員單獨跟隨她外出，期間向英俊下屬作出性暗示。如順其要求，回深圳后將迅速升遷；反之則升職無望，理由是“有待磨練”。
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(2)行為人利用職務上的便利，接受他人性服務并為他人謀取利益的行為。
傳統(tǒng)觀點認為，為他人謀取利益是受賄罪的客觀要件，如果國家工作人員收受財物但事實上并沒有為他人謀取利益的，則不成立受賄罪。同時認為，為他人謀取的利益是否已經(jīng)實現(xiàn)，不影響受賄罪的成立。最高人民法院、最高人民檢察院1989年《關(guān)于執(zhí)行〈關(guān)于懲治貪污罪賄賂罪的補充規(guī)定〉若干問題酌解答》也指出:非法收受他人財物，同時具有'為他人謀取利益的，才能構(gòu)成受賄罪。為他人謀取的利益是否正當，為他人謀取的利益是否實現(xiàn)，不影響受賄罪的成立。據(jù)此，為他人謀取利益，是指客觀上有為他人謀取利益的行為，而不要求實際上使他人取得了利益。我們將這種觀點稱為舊客觀說。舊客觀說存在許多問題，如與受賄罪的本質(zhì)不相符合，與認定受賄既遂的標準不相符合，與罪刑相適應原則不相符合，于是有人提出，為他人謀取利益不是客觀要件，而是主觀要件(主觀要件說)。但這種觀點對刑法規(guī)定進行了扭曲解釋，也容易不當?shù)乜s小受賄罪的處罰范圍。因此，我們認為，為他人謀取利益仍然是受賄罪的客觀要件，其內(nèi)容是許諾為他人謀取利益。國家工作人員在非法收受他人財物之前或者之后許諾為他人謀取利益，就在客觀上形成了以權(quán)換利的約定，同時使人們產(chǎn)生以下認識:國家工作人員的職務行為是可以收買的，只要給予利益，就可以使國家工作人員為自己謀取各種利益。這本身就使職務行為的不可收買性受到了侵犯。這樣理解，也符合刑法的規(guī)定:為他人謀取利益的許諾本身是一種行為，故符合刑法將其規(guī)定為客觀要件的表述;為他人謀取利益只要求是一種許諾，不要求有謀取利益的實際行為與結(jié)果;為他人謀取利益只是一種許諾，故只要收受了財物就是受賄既遂，而不是待實際上為他人謀取利益之后才是既遂。
為他人謀取利益的許諾本身是一種行為。許諾既可以是明示的，也可以是暗示的。當他人主動行賄并提出為其謀取利益的要求后，國家工作人員雖沒明確答復辦理，但只要不予拒絕，就應當認為是一種暗示的許諾。許諾既可以直接對行賄人許諾，也可以通過第三者對行賄人許諾。許諾既可以是真實的，也可以是虛假的。虛假許諾，是指國家工作人員具有為他人謀取利益的職權(quán)或者職務條件，在他人有求于自已的職務行為時，并不打算為他人謀取利益，卻又承諾為他人謀取利益。但虛假承諾構(gòu)成受賄罪是有條件的:其一，一般只能在接受他人性服務后作虛假承諾;其二，許諾的內(nèi)容與國家工作人員的職務有關(guān)聯(lián);其二，因為許諾而在客觀上形成了為他人謀取利益的約定。
我國刑法將賄賂的內(nèi)容限定為財物，但將非財產(chǎn)性利益排除在外。不利于打擊越來越嚴重的賄賂型犯罪。故將性賄賂納入刑法體系勢在必行。
(三)性賄賂的主體
本罪的主體是特殊主體，即國家工作人員，包括當然的國家工作人員，即在國家機關(guān)中從事公務的人員;擬定的國家工作人員，即國有公司、企事業(yè)單位、人民團體中從事公務的人員和國家機關(guān)、國有公司、企事業(yè)單位委派到非國有公司、企事業(yè)單位、社會團體從事公務的人員，以及其他依照法律從事公務的人員。
(四)主觀要件
本罪在主觀方面是由故意構(gòu)成，只有行為人是出于故意所實施的受賄犯罪行為才構(gòu)成受賄罪，過失行為不構(gòu)成本罪。
三、性賄賂的法律依據(jù)
雖然我國刑法目前沒有性賄賂的規(guī)定，但是根據(jù)２００５年１０月２７日，十屆全國人大常委會第十八次會議以全票通過決定的批準加入的《聯(lián)合國反腐敗公約》第15條的規(guī)定，凡是直接或間接向公職人員不正當好處，以影響該公職人員作為或不作為的都規(guī)定為犯罪行為，而公職人員直接或間接索取或收受不正當好處的，以作為其執(zhí)行貨不執(zhí)行公務的條件的，也被認為是犯罪。這其實已經(jīng)把非物質(zhì)利益納入了賄賂犯罪的范圍。作為一部全國人大常委會批準加入的國際公約，自然成為我國的法律淵源，對我國公民都具有約束力。
四、性賄賂的定罪量刑
性賄賂不象財產(chǎn)型賄賂那樣可以依據(jù)犯罪的數(shù)額來定罪量刑，但可以根據(jù)犯罪的后果和情節(jié)參照刑法386條和390條定罪量刑。
參考文獻
高明暄、馬克昌：《刑法學》（北京大學出版社、高等教育出版社2000年版）
李華新:《性賄賂的法律認定量刑與道德審判的軟弱》（博客網(wǎng).）
