[ 李儉 ]——(2005-11-8) / 已閱15855次
律師業(yè)與網(wǎng)絡(luò)及網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展
一、網(wǎng)絡(luò)及網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展
自從90年代初以來(lái)，網(wǎng)絡(luò)的發(fā)展便是一日千里，上網(wǎng)更是成為廣大企業(yè)、政府、個(gè)人每天必做的事，甚至已深入到人們的日常生活，成為生活本身內(nèi)容的一部分。根據(jù)統(tǒng)計(jì)資料表明，2002年年底全球網(wǎng)民約為6.55億，而根據(jù)2003年1月《中國(guó)互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)發(fā)展?fàn)顩r統(tǒng)計(jì)報(bào)告》的資料顯示，我國(guó)的上網(wǎng)用戶總數(shù)已達(dá)5910萬(wàn)，占我國(guó)人口總量的比例為4.6%，占全球網(wǎng)民的9%，從而使我國(guó)成為世界上擁有網(wǎng)民最多的國(guó)家之一。報(bào)告預(yù)計(jì)，2003年互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)和傳統(tǒng)產(chǎn)業(yè)的結(jié)合程度、互聯(lián)網(wǎng)的滲透程度將進(jìn)一步增強(qiáng)，我國(guó)網(wǎng)民數(shù)更將達(dá)到8630萬(wàn)，增長(zhǎng)率為46%。隨著網(wǎng)民人數(shù)的不斷增加及互聯(lián)網(wǎng)的不斷延伸，網(wǎng)絡(luò)對(duì)社會(huì)經(jīng)濟(jì)、人們生活的影響將會(huì)越來(lái)越深入。
中國(guó)的三大門戶網(wǎng)站---網(wǎng)易、搜狐和新浪在美國(guó)那斯達(dá)克的上市，標(biāo)志著中國(guó)的網(wǎng)絡(luò)企業(yè)走出了國(guó)門，開始在世界資本市場(chǎng)上融資。今年以來(lái)，隨著網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，三大網(wǎng)絡(luò)上市公司在美國(guó)的股價(jià)也是節(jié)節(jié)攀升，領(lǐng)頭股網(wǎng)易的股價(jià)甚至達(dá)到創(chuàng)記錄的每股70多美元，一年多時(shí)間里狂漲了100多倍，在美國(guó)掀起了一股網(wǎng)絡(luò)股的熱潮。
回顧互聯(lián)網(wǎng)近年來(lái)的發(fā)展歷史，亦喜亦悲，曾幾何時(shí)，網(wǎng)絡(luò)股就是虧損的代名詞，三大網(wǎng)絡(luò)股在美國(guó)股市上曾一度跌落至60美分左右。特別是隨著"網(wǎng)絡(luò)泡沫"的相繼破滅，2001年全球的互聯(lián)網(wǎng)業(yè)一度進(jìn)入了"嚴(yán)冬"。但互聯(lián)網(wǎng)作為一種在20世紀(jì)80年代才發(fā)展起來(lái)的新型的通訊、傳輸工具，從一開始就顯示了其強(qiáng)大的生命力，由于其比起傳統(tǒng)的通訊方式來(lái)，有著快速、高效、便捷、低成本，不受時(shí)空的限制，加上寬帶網(wǎng)的出現(xiàn)，更是使得互聯(lián)網(wǎng)的發(fā)展如虎添翼，不但可以通過(guò)互聯(lián)網(wǎng)傳輸普通的文字信息，也可以快速、大容量地傳輸圖片及活動(dòng)的畫面，并可以通過(guò)互聯(lián)網(wǎng)進(jìn)行雙向的互動(dòng)，從而大大地拓寬了互聯(lián)網(wǎng)的應(yīng)用范圍及應(yīng)用領(lǐng)域。
由于網(wǎng)絡(luò)的諸多優(yōu)點(diǎn)，為企業(yè)、政府發(fā)布信息提供了便利，大量的企業(yè)通過(guò)網(wǎng)絡(luò)發(fā)展客戶，在網(wǎng)上建立自己的網(wǎng)站、發(fā)布供求信息，大大節(jié)約了成本，拓展了企業(yè)相關(guān)信息的傳播面，使得企業(yè)信息的供求雙方幾乎同步地互動(dòng)，有效地縮短了傳輸?shù)沫h(huán)節(jié)；另一方面，企業(yè)也可以通過(guò)網(wǎng)絡(luò)的反饋，及時(shí)、迅速地了解廣大客戶的最新需求及市場(chǎng)的最新動(dòng)向，科學(xué)、合理地安排原料、組織生產(chǎn)。特別是對(duì)于廣大的生產(chǎn)型出口企業(yè)，在傳統(tǒng)模式下，一般通過(guò)參加國(guó)際、國(guó)內(nèi)的交易會(huì)、博覽會(huì)、展銷會(huì)推銷產(chǎn)品，成本高，見效慢，尤其對(duì)于一些中小型的生產(chǎn)企業(yè)來(lái)說(shuō)難以承受。所以，大部分是通過(guò)專門的外貿(mào)公司開拓國(guó)際市場(chǎng)，不但成本高，信息反饋慢，而且出口渠道受制于人，長(zhǎng)期支付著高額的中間費(fèi)用。而通過(guò)互聯(lián)網(wǎng)的方式，在網(wǎng)絡(luò)上建立自己的網(wǎng)頁(yè)，提供直觀的產(chǎn)品介紹、圖片及聯(lián)系方式，并且隨時(shí)可以對(duì)內(nèi)容進(jìn)行更新，則要方便、快捷的多，相比較而言，成本卻只有區(qū)區(qū)的每年幾千元或幾萬(wàn)元，對(duì)于絕大多數(shù)的企業(yè)來(lái)說(shuō)，還是完全能承受得起的。有鑒于此，近年來(lái)生產(chǎn)企業(yè)上網(wǎng)一浪高過(guò)一浪，很多地方政府更把支持、鼓勵(lì)企業(yè)上網(wǎng)作為一項(xiàng)工程來(lái)抓，就是因?yàn)榭吹搅似髽I(yè)上網(wǎng)的巨大經(jīng)濟(jì)前景。隨著企業(yè)的大量上網(wǎng)，許多企業(yè)的經(jīng)濟(jì)活動(dòng)都是通過(guò)網(wǎng)絡(luò)來(lái)完成的，從而產(chǎn)生了網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟(jì)的新概念。
什么是網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟(jì)，在眾多學(xué)者的定義中，中國(guó)信息協(xié)會(huì)副會(huì)長(zhǎng)烏家培教授的解釋最具有代表性，他認(rèn)為"網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟(jì)就是基于網(wǎng)絡(luò)尤其是因特網(wǎng)所產(chǎn)生的經(jīng)濟(jì)活動(dòng)的總和"。所以，網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟(jì)是基于現(xiàn)代信息網(wǎng)絡(luò)的一切經(jīng)濟(jì)活動(dòng)，它應(yīng)該包括互聯(lián)網(wǎng)的基礎(chǔ)層、應(yīng)用層、服務(wù)層、商務(wù)層，而這其中最主要的部分是基于網(wǎng)絡(luò)的應(yīng)用而產(chǎn)生的與之相關(guān)的經(jīng)濟(jì)活動(dòng)。網(wǎng)絡(luò)化極大地加快了經(jīng)濟(jì)的市場(chǎng)化和全球化進(jìn)程，它有利于發(fā)展中國(guó)家通過(guò)逐步開放和適度監(jiān)管來(lái)利用世界上成熟的技術(shù)成果、有用的信息和知識(shí)資源，以促進(jìn)經(jīng)濟(jì)增長(zhǎng)，從而有利于實(shí)現(xiàn)經(jīng)濟(jì)的跨越式發(fā)展。
網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟(jì)作為一種新的經(jīng)濟(jì)活動(dòng)的模式，一方面，由于其有著諸多的優(yōu)點(diǎn)，發(fā)展非常迅猛；另一方面，由于其虛擬經(jīng)濟(jì)的特征，又帶來(lái)了很多新的問(wèn)題。隨著上網(wǎng)企業(yè)的增多，人們又對(duì)網(wǎng)絡(luò)提出新的要求。網(wǎng)絡(luò)不僅僅作為一個(gè)發(fā)布信息的平臺(tái)，而且更多的企業(yè)希望能在網(wǎng)上進(jìn)行直接的交易，從而給網(wǎng)絡(luò)帶來(lái)了許多新的課題，如網(wǎng)絡(luò)交易的安全性問(wèn)題。在網(wǎng)上，由于交易的雙方無(wú)法見面，無(wú)法通過(guò)當(dāng)面的接觸來(lái)了解對(duì)方的真實(shí)情況和真實(shí)的意圖，無(wú)法確定簽約時(shí)印章及簽名的真?zhèn)�，從而給網(wǎng)絡(luò)交易帶來(lái)了極大的風(fēng)險(xiǎn)。同時(shí)，隨著上網(wǎng)企業(yè)的增多，魚目混珠，也產(chǎn)生了大量虛假的信息，誤導(dǎo)了企業(yè)的經(jīng)濟(jì)行為，從而給一些企業(yè)造成了損失，象這樣的損失向誰(shuí)索賠？這些問(wèn)題都成為網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的障礙。
二、網(wǎng)絡(luò)及網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展給律師帶來(lái)了新的機(jī)遇與挑戰(zhàn)
隨著現(xiàn)代社會(huì)逐步邁向法治社會(huì)，在社會(huì)服務(wù)業(yè)的各個(gè)領(lǐng)域，不可避免地會(huì)有法律糾紛產(chǎn)生，而信息技術(shù)的介入，無(wú)疑加劇了這種法律沖突的深度與范圍。法律是社會(huì)關(guān)系的調(diào)節(jié)器，信息網(wǎng)絡(luò)化對(duì)社會(huì)各領(lǐng)域的影響必然映射到法律層面——實(shí)際上，它已經(jīng)對(duì)傳統(tǒng)法律提出了諸多全球性的新課題并產(chǎn)生了法律適用方面的巨大沖擊，諸如電子商務(wù)、網(wǎng)絡(luò)信息安全與網(wǎng)絡(luò)犯罪、軟件、數(shù)據(jù)庫(kù)、集成電路、電信、網(wǎng)絡(luò)知識(shí)產(chǎn)權(quán)及其它與高新技術(shù)相關(guān)的案件層出不窮，且在最近幾年有不斷上升的趨勢(shì)。以上問(wèn)題的解決，一方面對(duì)網(wǎng)絡(luò)本身的技術(shù)發(fā)展提出了新的要求，另一方面，也對(duì)現(xiàn)行的法律、法規(guī)及司法實(shí)踐提出了新的要求，如證據(jù)的收集，網(wǎng)絡(luò)安全的立法等。
隨著社會(huì)服務(wù)信息化、網(wǎng)絡(luò)化成為不可避免的趨勢(shì)，作為社會(huì)服務(wù)業(yè)重要力量的律師業(yè)所面臨的挑戰(zhàn)尤為艱巨。首先，網(wǎng)絡(luò)案件的新穎性，加上網(wǎng)絡(luò)立法的滯后性，對(duì)于律師開展這方面的業(yè)務(wù)提出了新的機(jī)遇與挑戰(zhàn)。由于在許多方面沒(méi)有現(xiàn)成的法律條文對(duì)號(hào)入座，需要律師運(yùn)用現(xiàn)有的法律規(guī)定及法律方面的原則性規(guī)定，進(jìn)行相應(yīng)的司法類推，運(yùn)用其深厚的法律理論功底，對(duì)這類新型案件提出有理有據(jù)的法律意見，為法院所采納，被當(dāng)事人所信服，這就要求律師不但要深入掌握已有的法律規(guī)定，同時(shí)，又要熟悉網(wǎng)絡(luò)本身的特征，并要有相當(dāng)?shù)姆衫碚撍剑拍芙o這類案件以準(zhǔn)確的法律定位。其次，網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟(jì)的迅猛發(fā)展，給立法、司法提出了全新的課題，律師業(yè)作為社會(huì)法制建設(shè)的一個(gè)重要組成部分，律師作為各類新型案件的直接參與者，將會(huì)面臨許多新的困惑，在辦理案件的同時(shí)也有著最深刻的體會(huì)，其成功的案例也將為網(wǎng)絡(luò)立法提供有力的參考依據(jù)，從而在提高我國(guó)網(wǎng)絡(luò)立法水平方面發(fā)揮積極的作用。最后，律師作為運(yùn)用法律為社會(huì)提供服務(wù)的一種行業(yè)，在與最先進(jìn)的電腦網(wǎng)絡(luò)信息技術(shù)碰撞之際，后者必將改變律師傳統(tǒng)的業(yè)務(wù)模式、執(zhí)業(yè)手段等，這種改變力度之大可能是我們目前難以想象的，我們必須敏銳地抓住現(xiàn)代信息技術(shù)這一先進(jìn)生產(chǎn)力的要求和契機(jī)，順應(yīng)信息網(wǎng)絡(luò)化的趨勢(shì)，推進(jìn)中國(guó)律師業(yè)的改革與發(fā)展，在網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟(jì)的大潮中做出應(yīng)有的貢獻(xiàn)。當(dāng)前，已有很多的律師及律師事務(wù)所在互聯(lián)網(wǎng)上注冊(cè)了自己的網(wǎng)站、網(wǎng)頁(yè)，定期進(jìn)行信息發(fā)布與業(yè)務(wù)展示，取得了一定的社會(huì)效益和經(jīng)濟(jì)效益，但相對(duì)于互聯(lián)網(wǎng)的強(qiáng)大優(yōu)勢(shì)來(lái)說(shuō)，這種開發(fā)和應(yīng)用是遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠的。
三、律師如何在網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟(jì)及網(wǎng)絡(luò)的發(fā)展中創(chuàng)造并把握機(jī)會(huì)
根據(jù)有關(guān)統(tǒng)計(jì)資料，隨著網(wǎng)絡(luò)的普及和應(yīng)用，網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟(jì)目前在全球范圍內(nèi)發(fā)展呈現(xiàn)出高速增長(zhǎng)的勢(shì)頭，平均每一百天就翻一翻。1999年全球BtoB的交易額為155億美元，預(yù)計(jì)到2003年將達(dá)到23000億美元。網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟(jì)的巨大規(guī)模及巨大的發(fā)展?jié)摿�，為律師業(yè)務(wù)的拓展提供全新的空間。
目前，網(wǎng)絡(luò)交易的主要內(nèi)容為國(guó)內(nèi)貿(mào)易、進(jìn)出口貿(mào)易、銀行業(yè)務(wù)、拍賣業(yè)務(wù)、網(wǎng)絡(luò)廣告、網(wǎng)絡(luò)游戲、短信等。隨著企業(yè)和政府上網(wǎng)工程的不斷開展，越來(lái)越多的傳統(tǒng)業(yè)務(wù)將被搬上互聯(lián)網(wǎng)，從而使得傳統(tǒng)的律師業(yè)務(wù)也隨之發(fā)生轉(zhuǎn)移，網(wǎng)絡(luò)律師業(yè)務(wù)將會(huì)成為21世紀(jì)增長(zhǎng)最快的律師業(yè)務(wù)。由于傳統(tǒng)的業(yè)務(wù)在新型的網(wǎng)絡(luò)上運(yùn)行，被賦予了很多網(wǎng)絡(luò)的虛擬特征，對(duì)一般的法律規(guī)定提出了挑戰(zhàn)，對(duì)解決此類法律糾紛也提出全新的要求。特別對(duì)于年輕一代的律師來(lái)說(shuō)，傳統(tǒng)的律師業(yè)務(wù)如金融、證券、房地產(chǎn)、合同、建筑工程、知識(shí)產(chǎn)權(quán)已被廣大的老律師牢牢地占領(lǐng)，一個(gè)老律師手中往往抓著十個(gè)、數(shù)十個(gè)業(yè)務(wù)單位，多年的業(yè)務(wù)經(jīng)驗(yàn)及業(yè)務(wù)交往，使得其與客戶單位建立起牢固的合作關(guān)系，作為后來(lái)者想分一杯羹實(shí)在是難上加難。而網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展及網(wǎng)絡(luò)法律業(yè)務(wù)的產(chǎn)生，給年輕一代律師的業(yè)務(wù)發(fā)展提供了一個(gè)新的領(lǐng)域、新的發(fā)展空間，不但是機(jī)遇，更是挑戰(zhàn)。如最近出現(xiàn)的一些網(wǎng)絡(luò)案例，雖然是傳統(tǒng)的侵權(quán)、拍賣、名譽(yù)權(quán)、著作權(quán)糾紛，但由于其產(chǎn)生的載體是新型的網(wǎng)絡(luò)，因而在原告的舉證、程序合法性及有關(guān)法律規(guī)定上也完全不同，從而導(dǎo)致處理結(jié)果上完全不同，甚至使法院在判決時(shí)也感到無(wú)所適從。
例一：全國(guó)首宗網(wǎng)站“克隆”官司：（摘自‘中國(guó)律師集團(tuán)網(wǎng)’）
廣州時(shí)代財(cái)富公司（以下簡(jiǎn)稱時(shí)代公司）訴佛山拓方軟件開發(fā)有限公司（以下簡(jiǎn)稱拓方公司）抄襲其旗下網(wǎng)站侵權(quán)案，不久前在佛山市中級(jí)人民法院開審。由于“克隆”網(wǎng)頁(yè)等重要電子證據(jù)無(wú)法當(dāng)庭出示，該案進(jìn)行了一個(gè)半小時(shí)后便偃旗息鼓。據(jù)悉，此案為全國(guó)首宗網(wǎng)站克隆官司。
據(jù)原告時(shí)代公司訴稱，2002年9月24日，該公司精心策劃、編寫、設(shè)計(jì)、制作的上網(wǎng)指南網(wǎng)站“ｇｏｅｗａｙ．ｃｏｍ”正式面世，一個(gè)星期后，網(wǎng)上突然冒出一個(gè)ｅｃｅｙｅｓ．ｃｏｍ網(wǎng)站，該網(wǎng)站多個(gè)網(wǎng)頁(yè)的版面、形式、格式、內(nèi)容、圖標(biāo)等均與時(shí)代公司如出一轍，只在發(fā)布公司名稱、著作者等個(gè)別地方作了篡改。時(shí)代公司認(rèn)為拓方公司開設(shè)的ｅｃｅｙｅｓ．ｃｏｍ網(wǎng)站，侵犯了其著作權(quán)，使其正常的經(jīng)營(yíng)工作受到干擾，，商譽(yù)嚴(yán)重受損。為此，時(shí)代公司請(qǐng)求法院判決對(duì)方公開道歉，并賠償損失１５萬(wàn)元。
而被告拓方公司訴訟代理人在答辯時(shí)則旗幟鮮明地表示，“克隆”網(wǎng)站不算侵犯著作權(quán)，他提出了三點(diǎn)理由：第一、網(wǎng)頁(yè)的版式變化空間有限，相互雷同不算侵權(quán)�！队�(jì)算機(jī)軟件保護(hù)條例》有相關(guān)規(guī)定可作借鑒；第二、網(wǎng)頁(yè)只是網(wǎng)絡(luò)表現(xiàn)的畫面，本身不具著作權(quán)，只有網(wǎng)頁(yè)上登載的內(nèi)容才具有著作權(quán)；第三、網(wǎng)站上登載的信息，若不通過(guò)從技術(shù)上加密來(lái)向?yàn)g覽者收費(fèi)，則意味著不限制復(fù)制和在網(wǎng)絡(luò)上放棄獲得報(bào)酬權(quán)。
為了有效地收集證據(jù)，同年１０月，東山區(qū)公證處應(yīng)原告申請(qǐng)，對(duì)兩個(gè)網(wǎng)站的內(nèi)容進(jìn)行了證據(jù)保全。在原告公司處使用計(jì)算機(jī)撥號(hào)登錄互聯(lián)網(wǎng)，將雙方網(wǎng)站內(nèi)容進(jìn)行查閱并下載存儲(chǔ)于ＭＯ中，同時(shí)對(duì)部分內(nèi)容進(jìn)行了打印。在庭審中，法庭就此證據(jù)進(jìn)行了質(zhì)證。
但被告訴訟代理人就其真實(shí)客觀性提出質(zhì)疑，他認(rèn)為，公證機(jī)關(guān)通過(guò)原告的電腦上網(wǎng)，不能保證其公證的內(nèi)容是來(lái)自互聯(lián)網(wǎng)，而非來(lái)自原告自己的電腦硬盤存儲(chǔ)的。
由于證據(jù)保全大部分內(nèi)容存儲(chǔ)于ＭＯ，無(wú)法在庭上展示進(jìn)行詳細(xì)質(zhì)證，使得該案的判決無(wú)據(jù)可依，最后法官宣布休庭，延期審理。
本案的難題跟大多數(shù)網(wǎng)絡(luò)訴訟一樣，在于證據(jù)的收集方法是否合法、如何收集相關(guān)證據(jù)并為法庭所采納以及網(wǎng)頁(yè)作為在網(wǎng)絡(luò)上發(fā)布的文字資料是否受著作權(quán)法的保護(hù)等，這就要求律師不但熟悉一般的關(guān)于著作權(quán)的法律規(guī)定，還要了解網(wǎng)絡(luò)證據(jù)的正確收集方法、有關(guān)計(jì)算機(jī)方面的立法，并可參照網(wǎng)絡(luò)方面的國(guó)際條約、國(guó)際慣例等，從而掌握解決此類法律糾紛的辦法。對(duì)于當(dāng)前在網(wǎng)絡(luò)上產(chǎn)生的大量的侵權(quán)糾紛來(lái)說(shuō)，最主要的問(wèn)題就是如何收集被侵權(quán)的證據(jù)。由于網(wǎng)絡(luò)上虛擬文字的特點(diǎn)，使得網(wǎng)上的資料很容易被任意修改和刪除，而且，網(wǎng)上資料稍縱即逝的特點(diǎn)，也給證據(jù)收集帶來(lái)了時(shí)間性、緊迫性，一旦錯(cuò)過(guò)，就變得無(wú)據(jù)可查，因此，收集網(wǎng)上資料須應(yīng)采用不同于一般文字資料的方法，如必須及時(shí)采取證據(jù)保全、公證等方法。另外，由誰(shuí)對(duì)網(wǎng)絡(luò)信息真實(shí)性進(jìn)行認(rèn)定？公安局的公共信息網(wǎng)絡(luò)安全監(jiān)察處是否可以作為權(quán)威部門進(jìn)行相關(guān)的鑒定？其證據(jù)的效力如何？等等，都是值得商榷和研究的法律問(wèn)題。為此，筆者建議律師所若想在此領(lǐng)域有所作為的話，應(yīng)該先行一步，集中一些對(duì)此領(lǐng)域的法律服務(wù)感興趣的律師，組成專門的網(wǎng)絡(luò)律師小組，深入研究網(wǎng)絡(luò)案件的法律特征、相關(guān)的法律法規(guī)、如何收集證據(jù)等具體問(wèn)題，并找到在現(xiàn)行法律規(guī)定下解決此類案件切實(shí)可行的辦法，還可以根據(jù)自己在此方面的辦案經(jīng)驗(yàn)，向有關(guān)方面提出立法建議，供政府立法部門參考，從而將律師及律師所的參與程度提高到一個(gè)新的高度。
四、網(wǎng)絡(luò)案件中的幾個(gè)具體問(wèn)題：
從1998年第一起網(wǎng)絡(luò)案件在中國(guó)出現(xiàn)以來(lái)，網(wǎng)絡(luò)案件在不斷地向更深和更廣的范圍發(fā)展，一次又一次地向傳統(tǒng)的法律規(guī)定提出了新的挑戰(zhàn)。目前常見的案件類型有網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)、網(wǎng)絡(luò)犯罪、數(shù)據(jù)庫(kù)、網(wǎng)絡(luò)名譽(yù)權(quán)糾紛、垃圾郵件、電子商務(wù)等幾類，而一些最新的類型如網(wǎng)絡(luò)音樂(lè)、中文域名與深度鏈接問(wèn)題也在不斷出現(xiàn)，現(xiàn)就以下問(wèn)題提出一些管窺之見：
1， 網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)的主體適格問(wèn)題：
筆者曾關(guān)注過(guò)前一段時(shí)間在全國(guó)頗有影響的《中國(guó)自助游手冊(cè)》的網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)案件，原告起訴后遇到的第一個(gè)難題是如何證明網(wǎng)絡(luò)作品作者的網(wǎng)名就是其本人。不同于傳統(tǒng)的作品，作者對(duì)自己的作品保留有原件，并且稿件系直接寄往出版社，未經(jīng)出版前公眾無(wú)法知曉其內(nèi)容，網(wǎng)絡(luò)作品大多直接在網(wǎng)絡(luò)上產(chǎn)生，然后在某個(gè)網(wǎng)站上公開，因此，確認(rèn)其為原創(chuàng)作者還得通過(guò)其發(fā)表作品的路徑如在法院或公證的情況下通過(guò)網(wǎng)名登陸，對(duì)照用戶原始資料的方式確認(rèn)其身份，并通過(guò)確認(rèn)發(fā)出郵件的網(wǎng)址和收到郵件的網(wǎng)站的原始資料來(lái)證明，這一方面要求作者保留有充足、完備的原始資料；另一方面，也要得到網(wǎng)站的全力配合，否則，有些登記的資料就無(wú)從查證，給作者的身份確認(rèn)帶來(lái)了很大的困難。
2， 垃圾郵件的侵權(quán)
垃圾郵件的大量出現(xiàn)，給郵件的使用人帶來(lái)了很多麻煩。據(jù)報(bào)道，2002年美國(guó)的垃圾郵件占電子郵件總量的40％，給美國(guó)企業(yè)造成的經(jīng)濟(jì)損失高達(dá)90億美元。垃圾郵件的泛濫已使美國(guó)四分之一的電子郵件使用者全面減少了對(duì)電子郵件的使用，降低了一半的電子郵件使用者對(duì)電子郵件的信任程度。垃圾郵件被稱為是一種“高科技污染”，嚴(yán)重侵犯了個(gè)人隱私并使網(wǎng)絡(luò)企業(yè)背上沉重的包袱。為此，加州率先于1998年通過(guò)了《反垃圾郵件法》，而從2002年年1月起實(shí)施的新的反垃圾郵件法進(jìn)一步規(guī)定，個(gè)人也可以對(duì)發(fā)送垃圾郵件者提出起訴，可要求被告在賠償垃圾郵件給其造成的實(shí)際損失的基礎(chǔ)上，再按每封垃圾郵件1000美元或每個(gè)案件100萬(wàn)美元要求賠款，從而對(duì)隨意制造和傳播垃圾起到了強(qiáng)烈的遏止作用。
垃圾郵件是目前網(wǎng)絡(luò)使用者普遍遇到的一個(gè)問(wèn)題，筆者的一個(gè)郵箱曾經(jīng)每天收到一百多封垃圾郵件，由于不堪其擾而不得不停用，使筆者的很多客戶和朋友無(wú)法及時(shí)通知而造成很多的麻煩并帶來(lái)了很大的損失。因此，建議可以在這些問(wèn)題上參照國(guó)外一些最新的立法，制定反垃圾郵件的法律、法規(guī)，以規(guī)范網(wǎng)絡(luò)郵件的使用和發(fā)送，并在今后的司法實(shí)踐中不斷地豐富、完善。
3， 深度鏈接：
網(wǎng)絡(luò)的精彩就在于它的四通八達(dá)，而這種通暢是通過(guò)互相之間的鏈接來(lái)完成
的。如果鏈接的網(wǎng)站上出現(xiàn)了侵權(quán)的作品，被鏈接的網(wǎng)站是否也要承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，對(duì)此，法律沒(méi)有明文規(guī)定。在深圳二中院審理博庫(kù)網(wǎng)站訴湯姆網(wǎng)站網(wǎng)絡(luò)作品侵權(quán)案中，在我國(guó)現(xiàn)行法律規(guī)定空白的情況下，充分發(fā)揮了司法實(shí)踐創(chuàng)制法律的功能，對(duì)此作出了大膽的嘗試，初步確立了鏈接的法律界定。法官認(rèn)為，如果要求網(wǎng)站對(duì)于浩如煙海的鏈接內(nèi)容一一審核，是不現(xiàn)實(shí)的，所以網(wǎng)站對(duì)鏈接造成的侵權(quán)不負(fù)擔(dān)直接的責(zé)任。但是，如果有人指出鏈接內(nèi)容涉及侵權(quán)，網(wǎng)站應(yīng)當(dāng)及時(shí)取消此侵權(quán)鏈接，否則，就要承擔(dān)法律責(zé)任，被告方“搜狐”因?yàn)閷?duì)被侵權(quán)者的要求置之不理而受罰。
五、WTO條件下，如何利用網(wǎng)絡(luò)發(fā)展律師的國(guó)際化業(yè)務(wù)
作為一種新型的載體，網(wǎng)絡(luò)及網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展不但為律師提供了全新的案件模式，也為律師業(yè)本身的推廣及營(yíng)銷提供了新的平臺(tái)。特別在WTO條件下，隨著經(jīng)濟(jì)的全球化、一體化發(fā)展，必然對(duì)律師業(yè)務(wù)的全球化發(fā)展提出了新的要求，要求律師在全球范圍內(nèi)提供相應(yīng)的法律服務(wù)，為本國(guó)的企業(yè)走向國(guó)際市場(chǎng)提供法律幫助，同時(shí)，也為國(guó)外的企業(yè)進(jìn)入國(guó)內(nèi)、開拓中國(guó)市場(chǎng)提供法律服務(wù)。律師業(yè)作為社會(huì)的上層建筑，須緊扣經(jīng)濟(jì)發(fā)展的主題，為經(jīng)濟(jì)的國(guó)際化、全球化提供全方位、多角度的服務(wù)，為國(guó)內(nèi)、國(guó)外企業(yè)全球化的經(jīng)濟(jì)活動(dòng)保駕護(hù)航，維護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益，同時(shí)，也為律師業(yè)本身的發(fā)展提供更加廣闊的生存和發(fā)展空間。
網(wǎng)絡(luò)的發(fā)展，為律師業(yè)的拓展提供了快捷的通道，擁有一臺(tái)電腦，就可以向全球任何一個(gè)有服務(wù)器的地方延伸。作為年輕一代的律師，有著熟悉的網(wǎng)絡(luò)知識(shí)、熟練的英語(yǔ)水平，更應(yīng)該利用這種優(yōu)勢(shì)，在網(wǎng)絡(luò)這個(gè)強(qiáng)大的平臺(tái)上大有作為。
隨著中國(guó)加入WTO，服務(wù)業(yè)對(duì)外開放程度的不斷提高，越來(lái)越多的國(guó)外律師所進(jìn)入國(guó)內(nèi)，搶占國(guó)內(nèi)的法律服務(wù)市場(chǎng)，同時(shí)，國(guó)外所的進(jìn)入也創(chuàng)造了很多新的律師業(yè)務(wù)。如非訴訟的律師業(yè)務(wù)。以前，律師所的傳統(tǒng)業(yè)務(wù)以訴訟為主，所以，一般的老百姓、企業(yè)只有在打官司時(shí)才想到找律師，而這本身就是對(duì)律師業(yè)務(wù)的一種狹隘的理解。由于國(guó)外服務(wù)業(yè)的發(fā)展大大領(lǐng)先于國(guó)內(nèi)，相應(yīng)的其律師業(yè)務(wù)的領(lǐng)域也要寬廣得多，最明顯的是國(guó)外律師所在國(guó)內(nèi)都是以非訴訟業(yè)務(wù)為主，涉及金融、投資、公司并購(gòu)、工程項(xiàng)目、合資合作等各個(gè)領(lǐng)域，一方面是受其業(yè)務(wù)范圍的限制，而另一方面，說(shuō)明國(guó)外所法律服務(wù)的天地之廣闊。國(guó)內(nèi)一些的律師所也開始認(rèn)識(shí)到這塊法律服務(wù)市場(chǎng)的潛力，如上海的建緯律師事務(wù)所，在上世紀(jì)90年代率先在國(guó)內(nèi)開展房地產(chǎn)全過(guò)程法律服務(wù)，將房地產(chǎn)企業(yè)從土地使用權(quán)的取得到商品房銷售、租賃的整個(gè)經(jīng)濟(jì)活動(dòng)過(guò)程納入法律服務(wù)的軌道，從而將律師所的服務(wù)拓展到一個(gè)全新的領(lǐng)域，并在此領(lǐng)域積累了豐富的從業(yè)經(jīng)驗(yàn)，產(chǎn)生良好的社會(huì)效應(yīng)和經(jīng)濟(jì)效應(yīng)，在同行中居于領(lǐng)先的地位，為我國(guó)律師開展非訴訟業(yè)務(wù)提供了良好的發(fā)展模式。但顯然在經(jīng)驗(yàn)和國(guó)際化程度上仍大大落后于國(guó)外的一些律師所，如在建緯所在接手上海浦東國(guó)際機(jī)場(chǎng)的項(xiàng)目后，由于以前從未接觸過(guò)這樣超大型的建設(shè)項(xiàng)目，不得不又從美國(guó)請(qǐng)來(lái)了這方面的法律專家，有針對(duì)性地進(jìn)行業(yè)務(wù)上的指導(dǎo)，從而大大提高了該所在這方面的業(yè)務(wù)水平，縮短了跟國(guó)際同行間的差距。而網(wǎng)絡(luò)的發(fā)展則為這種業(yè)務(wù)的開拓提供了諸多的便利。
首先，網(wǎng)絡(luò)提供了一個(gè)向國(guó)際同行學(xué)習(xí)、交流的平臺(tái)，有利于實(shí)現(xiàn)資源共享，互通有無(wú)，直接了解國(guó)外及國(guó)際上最新的法律服務(wù)模式及律師業(yè)務(wù)。隨著網(wǎng)絡(luò)網(wǎng)像傳輸技術(shù)的發(fā)展，律師可以通過(guò)視頻會(huì)議設(shè)備直接旁聽、了解國(guó)外的訴訟、仲裁的全過(guò)程，了解國(guó)外同行的最新業(yè)務(wù)，通過(guò)動(dòng)態(tài)的參與積累相關(guān)的實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，可以直接學(xué)習(xí)國(guó)外同行的從業(yè)經(jīng)驗(yàn)，填補(bǔ)自己在這方面的空白，為類似的案例尋找到切實(shí)可行的解決方案。中國(guó)加入WTO，意味著與世界經(jīng)濟(jì)的接軌與同步，中國(guó)企業(yè)今后將更多地參與經(jīng)濟(jì)的全球化，并按照國(guó)際通行的規(guī)則來(lái)進(jìn)行經(jīng)濟(jì)活動(dòng)，要求律師也要走出國(guó)門，到更廣大的國(guó)際市場(chǎng)上去提供法律服務(wù)，而這方面的規(guī)則大多是由發(fā)達(dá)的西方國(guó)家制定的，因此，作為律師，也應(yīng)更多地向國(guó)外的同行學(xué)習(xí)、了解提供這方面法律服務(wù)的經(jīng)驗(yàn)，學(xué)會(huì)在新的形勢(shì)下開展律師業(yè)務(wù)。
其次，可以通過(guò)網(wǎng)絡(luò)跟國(guó)外的一些律師所組成國(guó)際聯(lián)盟所，打破地域和國(guó)界的限制，與國(guó)外律師、外地律師建立合作伙伴關(guān)系，共享資源、共同辦案，也可以共同辦公的連鎖店形式，以低廉的成本實(shí)現(xiàn)律師所的擴(kuò)張及國(guó)際化，在統(tǒng)一的章程下開展合作，以順應(yīng)經(jīng)濟(jì)的全球化、國(guó)際化趨勢(shì)，既實(shí)現(xiàn)規(guī)模效益，又有專業(yè)分工，并可以通過(guò)網(wǎng)絡(luò)協(xié)調(diào)、管理；既方便了信息與資源交流、合作，又有利于開展互相間的人員培訓(xùn)、人才交流，為人才的國(guó)際化提供了一個(gè)便捷的通道，大大縮短了通過(guò)自我發(fā)展來(lái)實(shí)現(xiàn)擴(kuò)張的周期，加快了律師所國(guó)際化的進(jìn)程，實(shí)現(xiàn)律師所的跨越式發(fā)展。 隨著網(wǎng)上盟所的產(chǎn)生，代替了原來(lái)開設(shè)分所和籌辦律師集團(tuán)的概念與做法，從而產(chǎn)生一種全新的管理機(jī)制和執(zhí)業(yè)方式。隨著這種全新的管理體制出現(xiàn)，將產(chǎn)生一大批跨地區(qū)的國(guó)際律師事務(wù)所，其中既有中國(guó)律師，又有外國(guó)律師，雖然不在一起上班，可能也并不認(rèn)識(shí)，但他們通過(guò)網(wǎng)絡(luò)，組成一個(gè)律師整體，從而形成集團(tuán)作戰(zhàn)的優(yōu)勢(shì)。這種模式由因特網(wǎng)而產(chǎn)生，是對(duì)傳統(tǒng)律師管理概念的挑戰(zhàn)，也是中國(guó)加入“WTO"之后面臨的新挑戰(zhàn)，同樣也是全球律師共同面臨的挑戰(zhàn)。
再次，律師的網(wǎng)絡(luò)業(yè)務(wù)以因特網(wǎng)作為載體，而因特網(wǎng)的一個(gè)重要特征就是全球連通，在因特網(wǎng)上沒(méi)有明顯的地域和國(guó)家界限，通過(guò)任何一臺(tái)聯(lián)網(wǎng)的電腦都可以訪問(wèn)世界任何一個(gè)角落的服務(wù)器，律師及律師所可以在因特網(wǎng)所到之處搜尋案源，也可以向因特網(wǎng)所到之處發(fā)展客戶，因特網(wǎng)使得遠(yuǎn)距離的業(yè)務(wù)不僅成為可能，而且可以常年進(jìn)行。于是，律師業(yè)務(wù)不再局限于一個(gè)地區(qū)的市場(chǎng)，而是全球的大市場(chǎng)。網(wǎng)絡(luò)使得律師不但可以為全國(guó)的客戶提供法律服務(wù)，也可以便捷地為全球的客戶提供法律服務(wù)，并且具有低成本、快速、高效、及時(shí)的特點(diǎn)，開展如跨國(guó)投資、信用調(diào)查、貿(mào)易等方面的咨詢、資信調(diào)查業(yè)務(wù)，提供法律意見書等。
隨著中國(guó)引進(jìn)外資步伐的加快，去年首次超過(guò)了美國(guó)達(dá)到550億美元，成為全球吸引外資最多的國(guó)家，而今年，更將首次突破600億美元大關(guān)，越來(lái)越多的外商將其制造和研發(fā)中心遷移到了中國(guó)，經(jīng)濟(jì)的快速發(fā)展及國(guó)際化程度的不斷提高為律師業(yè)務(wù)提供更為廣闊的發(fā)展空間。而通過(guò)網(wǎng)絡(luò)及國(guó)外的連鎖店讓國(guó)外的客戶對(duì)我們先有所了解，開拓廣闊的國(guó)際市場(chǎng)，搶先為國(guó)外的客戶提供服務(wù)，就使得律師所在與國(guó)際接軌時(shí)具有了先占優(yōu)勢(shì)，從而牢牢抓住了律師業(yè)務(wù)發(fā)展的先機(jī)。
網(wǎng)絡(luò)的無(wú)限延伸，使得律師可以通過(guò)可視電話、電腦與國(guó)外客戶直接交談，方便了律師開展國(guó)際化業(yè)務(wù)，節(jié)省了高額的差旅成本和大量的出差在途時(shí)間，從而可以將更多的時(shí)間和精力用在鉆研業(yè)務(wù)、熟悉案件及法律上，以提高律師的辦案效率和辦案水平。
象任何業(yè)務(wù)的發(fā)展規(guī)律一樣，律師業(yè)的進(jìn)一步發(fā)展有賴于創(chuàng)新。隨著經(jīng)濟(jì)形勢(shì)發(fā)展的日新月異，不斷產(chǎn)生象網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟(jì)這樣新的模式，給傳統(tǒng)的經(jīng)濟(jì)模式提出了革命性的變革，必然也會(huì)對(duì)法制及律師業(yè)務(wù)不斷提出新的要求。作為律師及律師所，一定要順應(yīng)這種潮流的變革，在適應(yīng)中求得生存與發(fā)展的機(jī)會(huì)，才會(huì)不斷為自己創(chuàng)造更新更廣的發(fā)展空間。
江蘇天哲律師事務(wù)所
李 儉 律師
電話：025-83716688-200，13851639860
E-mail:jameslee318@hotmail.com
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