[ 黃忠 ]——(2005-11-3) / 已閱30531次
為避免過于抽象和空洞的論述，本文將以合同為個案，以圖例的方式加以說明。
交易過程 成立 生效 履行完畢
侵權(quán) 締約 過失 締約過失 違 約 侵 權(quán)
說明：
（１）誠信原則具體化而產(chǎn)生的責(zé)任至少要包括：締約過失、違約和侵權(quán)三種。
（２）在責(zé)任的歸責(zé)要件中有關(guān)過失的要求，應(yīng)隨交易的深入而降低。如在締約過失責(zé)任中要求責(zé)任人有過失，而在違約責(zé)任重責(zé)任人主觀上是否有過失就變得不那么重要了。
（３）當(dāng)事人之間由于交易的深入，彼此之間的信賴加強了，因而所要求的責(zé)任亦應(yīng)該不斷加強。比如，在締約過失責(zé)任中責(zé)任人只承擔(dān)相對人的期待利益損失，而在違約責(zé)任中責(zé)任人不僅要承擔(dān)相對人的直接損失，還應(yīng)承擔(dān)可預(yù)見的間接損失。
2.誠信原則的一般化模式研究
實際上，在不斷變化的當(dāng)今社會，試圖以具體化的研究達(dá)到一勞永逸的目的已經(jīng)是不太可能的了。在這個意義上說一般化模式的研究就顯得格外重要。
在有關(guān)誠信原則一般化模式的研究中，我認(rèn)為下面兩個問題是需要最先予研究的
（１）用一般化的誠信原則進(jìn)行調(diào)整的條件。由于具體化模式在司法和守法上更具有可操作性，但同時我們又認(rèn)為一般化模式亦有其適用性。那么兩者在適用上的界限究竟如何來劃分？
一般而言，在個案可以適用具體化的誠信模式時，法院應(yīng)當(dāng)適用具體化的規(guī)范而不應(yīng)用誠信原則的一般化模式進(jìn)行調(diào)整。反之亦然。問題是在現(xiàn)實司法過程中會遇到個案雖然有具體化的規(guī)定可適用，但若適用這種規(guī)定去調(diào)整將會得到違反社會公正的結(jié)果，那法院可否直接適用一般化的誠信原則。學(xué)界對此存有爭議。[16]
一種觀點持否定說，認(rèn)為：誠信原則有補充法律漏洞的作用，卻沒有修正制定法的機能。理由是：①為了維護(hù)現(xiàn)行法的權(quán)威；②防止法官濫用誠信原則，借誠信原則之名而任意解釋法律，損害依法裁判的基本原則；③實踐中尚無以誠信原則修正制定法的判例。
一種觀點持肯定說，認(rèn)為：誠信原則不僅有漏洞彌補的作用，而且有修正現(xiàn)行法的功能。比如德國學(xué)者施塔姆勒認(rèn)為，法律的標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)為人類的最高理想，誠信原則即是最高理想的體現(xiàn)。如果法律規(guī)定與最高理想不符，就應(yīng)排除法律規(guī)定而適用誠信原則。
一種觀點持有限肯定說，主張：在此情形下，法院可以不適用該具體規(guī)定，而直接適用誠信原則，但須報最高法院核準(zhǔn)。我國學(xué)者謝懷軾在討論統(tǒng)一合同法的立法方案時就作此主張。
我國民法學(xué)者梁慧星認(rèn)為，否認(rèn)說的核心在于擔(dān)心誠信原則的濫用。但是明知現(xiàn)行法為惡法，卻借口維護(hù)法律安全而仍予適用，終難免有因噎廢食之譏。
平心而論，有限肯定說比較公平且具有可行性。因為誠信原則的一般化規(guī)定，具有統(tǒng)領(lǐng)民法全局的功能，所以應(yīng)當(dāng)賦予其匡正現(xiàn)行法的作用，同時為防止“借誠信之名，謀法官造法之實”的情況，應(yīng)當(dāng)把適用一般化誠信原則模式來修正現(xiàn)行法中的具體化規(guī)定的權(quán)力賦予給最高法院。
總結(jié)一下，適用一般化誠信原則模式調(diào)整個案的條件是：法律中沒有具體化的規(guī)定；現(xiàn)行法律中有具體化規(guī)定但這種規(guī)定在實踐中會導(dǎo)致不正義的后果。在依后一種情況而適用誠信原則的一般化模式時應(yīng)由最高法院來行使。
（２）一般化模式在實踐中究競?cè)绾芜m用，又由誰來適用？司法解釋、司法判例都是一般化模式得以應(yīng)用的常見方法。其中，判例的研究尤其值得注意。在這方面，西方法學(xué)界有著深入細(xì)致的闡述。尤其是日本法學(xué)界，“從微觀上看，日本法學(xué)界對合同法誠信原則的研究已深入各類判例，并且通過各種判例的分析、歸納，試圖尋找出合同法誠信原則的具體法理以及定式，力圖為司法實踐提供可資采納的范式” 日本學(xué)者內(nèi)田貴在《現(xiàn)代契約法的新發(fā)展與一般條款》中曾對日本學(xué)界在這方面的研究作了總結(jié)。
但是由于判例制度在我國的司法實踐中仍未取得合法地位，故本文在這里僅對第一個問題加以回答。但并不能由此來否認(rèn)判例的價值，相反我認(rèn)為判例的恰當(dāng)應(yīng)用在私法的實踐中是非常重要的。以日本為例，日本就是一個先在判例中承認(rèn)誠信原則，而后才將其納入民法的典型。
注釋：
1、孟勤國.質(zhì)疑“帝王條款”[J].法學(xué)評論[J].2000，（２）.
２、李錫鶴.民法哲學(xué)論稿[M].上海：復(fù)旦大學(xué)出版社.2000.321—327.
3、[德]羅伯特·霍恩、海圖·科茨等著.德國民商法導(dǎo)論[M].楚建譯.北京：中國大百科全書出版社.1996.90.
4、[德]海因·克茨.歐洲合同法[M].周忠海譯.北京：法律出版社.2001.14.
5、王利明.合同法研究[M].北京：中國人民大學(xué)出版社2002.184.
6、蔡章麟.私法上的誠實信用原則及其運用[J].鄭玉波編.民法總則論文選輯[M].臺北：王南圖書出版社.1984.889.
7、鄭強.合同法誠實信用原則研究[M].北京：法律出版社2000.4.
8、王利明.合同法研究[M].北京：中國人民大學(xué)出版社2002.161—163.
9、《大學(xué)》
10、《論語·衛(wèi)靈公》
11、《新論·履信篇》
12、《朱子語·誠篇》
13、參中參[美]富勒.法律的道德性[M].耶魯大學(xué)出版社.1977.6—9頁.轉(zhuǎn)引自鄭強.合同法誠實信用原則研究[M].北京：法律出版社2000. 109.
14、參見：R Goode“The concept of ‘good faith’in English Law” ，2 saggi conference seminari 3.3(centro di studie riccerche di diritto comparatoe straniero, Roma ,1992).轉(zhuǎn)引自鄭強.合同法誠實信用原則研究[M].北京：法律出版社2000.91.
15、鄭強.合同法誠實信用原則研究[M].北京：法律出版社2000.66—93.
16、梁慧星.民法解釋學(xué)[M].北京：中國政法在學(xué)出版出版社.1995.311—312.
著者簡介：：黃忠（1982—），男，浙江人，畢業(yè)于對外經(jīng)貿(mào)易大學(xué)國際經(jīng)濟與貿(mào)易專業(yè)，現(xiàn)為西南政法大學(xué)碩士研究生，律師。
E-mail:lawofchina@126.com
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