[ 黃忠 ]——(2005-11-3) / 已閱28025次
陳剛教授則認(rèn)為，訴之利益是“原告請(qǐng)求法院就私權(quán)主張予以裁判時(shí)所具有的必要性”。[17]
楊新榮教授認(rèn)為，訴之利益是指訴訟結(jié)果所涉的利益。這種利益包括權(quán)益的保護(hù)、糾
紛的解決以及程序的安定等內(nèi)容，既有實(shí)體法上的利益，又有程序法上的利益。[18]
日本學(xué)者高橋宏志認(rèn)為，所謂訴之利益是為了考量“具體請(qǐng)求的內(nèi)容是否具有
進(jìn)行本案判決之必要性以及實(shí)際上的效果（實(shí)效性）”而設(shè)置的一個(gè)要件。[19]
日本學(xué)者山木戶克認(rèn)為，訴之利益乃原告謀求判決時(shí)的利益，即訴訟追行的利益。
另外，谷口安平教授則將訴之利益置于救濟(jì)法領(lǐng)域進(jìn)行探討。[20]
我們認(rèn)為，要界定訴之利益的概念，必須明確這一概念提出的目的及相關(guān)背景。眾所
周知，訴之利益的概念（僅指積極功能意義上的）是在探求于現(xiàn)行法體系之外謀求正當(dāng)權(quán)利的司法保護(hù)時(shí)所提出的。訴之利益所直接指向的便是訴權(quán)，以及當(dāng)事人適格，進(jìn)而指向?qū)徟袡?quán)的啟動(dòng)。換言之，訴之利益概念的嬗變主要是為了拓寬權(quán)利保護(hù)的范圍，這是我們?cè)诋?dāng)下界定訴之利益所須謹(jǐn)記的。也就是說(shuō)，為成文法所明確規(guī)定的權(quán)利不是這里所講的訴之利益。（當(dāng)然從廣義上講，訴之利益可以包括法定利益。）為了對(duì)相關(guān)問(wèn)題進(jìn)行細(xì)致深入的分析，本文僅從狹義方面對(duì)訴之利益作出界定。由此，筆者對(duì)訴之利益界定如下：當(dāng)合乎道德的正當(dāng)權(quán)益受到現(xiàn)實(shí)侵害時(shí)，需要運(yùn)用訴訟加以救濟(jì)的必要性。
（二）訴之利益特點(diǎn)的闡述
為進(jìn)一步認(rèn)清訴之利益的概念，現(xiàn)對(duì)訴之利益的特點(diǎn)予以闡釋。
1． 這種需要司法救濟(jì)的權(quán)益須是合乎道德的，即訴之利益應(yīng)具有道德上的正當(dāng)性。
法定權(quán)利可以不具道德性而以其法律的外衣獲得強(qiáng)制力，而訴之利益卻不能憑借法律的外衣得以強(qiáng)制，相反這種權(quán)益要謀求司法保護(hù)，就必須在道德上獲得支持力量，否則，就不能推開訴訟之門。正如有學(xué)者所言：若不符合道德，就不能成為應(yīng)有權(quán)利。[21]換言之，訴之利益必須具有道德上的合理性。因此，澳門《民事訴訟法法典》規(guī)定，原告需要采用司法途徑予以救濟(jì)，如果是合理的，就對(duì)該爭(zhēng)執(zhí)有訴之利益。
2． 訴之利益須具效益性�！袄媸呛饬吭V權(quán)的尺度，無(wú)利益者無(wú)訴權(quán)�！币涝V之利益
啟動(dòng)訴訟必須符合訴訟經(jīng)濟(jì)的目的。必須承認(rèn)，我們的司法資源是有限的，因而不能讓無(wú)益的糾紛去浪費(fèi)司法資源。對(duì)此，在實(shí)踐中已經(jīng)有了一些共識(shí)。前最高法院副院長(zhǎng)劉家琛指出：一些小額侵權(quán)賠償訴訟實(shí)際上是濫用訴訟權(quán)利的行為。實(shí)際上，雖然我們?cè)诖酥饕接懙氖窃V之利益的積極功能，但不可否認(rèn)，防止濫訴亦是訴之利益的當(dāng)然含義，只是由于我們是站在拓寬當(dāng)事人訴權(quán)角度才將其暫不予討論。但在司法實(shí)踐中必須對(duì)訴之利益的效益性有清醒認(rèn)識(shí)。這一點(diǎn)類似于英美法上的“水閘理論”。
3． 訴之利益應(yīng)當(dāng)具有現(xiàn)時(shí)性。一般來(lái)講，將來(lái)的糾紛是不能受理的。換言之，法官
的任務(wù)應(yīng)是“裁決已經(jīng)發(fā)生的爭(zhēng)議”。這就要求原告必須援述某種“已經(jīng)發(fā)生的”、“現(xiàn)時(shí)的”利益，即僅有某種“可能的利益”不足以作為提起訴訟的依據(jù)。要求訴之利益具有現(xiàn)時(shí)性，主要是在原則上禁止所謂的“詢問(wèn)性訴訟”和“挑戰(zhàn)性訴訟”。[22]
4． 訴之利益應(yīng)有憲法上的依據(jù)。成文法國(guó)家的判決是必須有實(shí)體法依據(jù)的。然而，就
如上文所述，訴之利益概念的嬗變本身就是對(duì)既定法律的突破，因而很難從實(shí)體法中找尋其法律依據(jù)。對(duì)此，我們認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)將憲法作為一個(gè)重要的法律淵源，在司法實(shí)踐中予以運(yùn)用。當(dāng)基本的民事法律不能“涵攝”現(xiàn)實(shí)糾紛時(shí)，可以援引憲法作出判決。為人稱道的日本“日照權(quán)”的形成便是基于此而獲得其生命力的。
（三）訴之利益概念提出的理論價(jià)值
1． 給現(xiàn)代型糾紛進(jìn)入訴訟打開了門戶，擴(kuò)大了訴權(quán)保護(hù)和當(dāng)事人適格的范圍，是對(duì)
現(xiàn)代法治國(guó)家理念的貫徹和實(shí)踐。如前文所述，在現(xiàn)代國(guó)家中，“公力救濟(jì)”已成為國(guó)家自身得以存在的一個(gè)原因，國(guó)家的一個(gè)重要職責(zé)便是解決私人間的糾紛。雖然，私力救濟(jì)，尤其是社會(huì)救濟(jì)仍然有其生命力，但從最終解決糾紛的角度來(lái)看，訴訟無(wú)疑是必須的。在此我們的觀點(diǎn)是將是否選擇用訴訟來(lái)保護(hù)權(quán)利的自由放在當(dāng)事人手中，而一旦當(dāng)事人選擇了訴訟，只要其具有訴之利益，司法程序就必須啟動(dòng)。
2．是訴訟法實(shí)現(xiàn)其獨(dú)立價(jià)值的一個(gè)重要途徑。假如我們從既定法律出發(fā)，認(rèn)為只能對(duì)法律有明文規(guī)定的權(quán)利才能予以保護(hù)，那么，從根本上講，訴訟法仍然是為實(shí)現(xiàn)實(shí)體法上的權(quán)益所服務(wù)的。在這里，訴訟之獨(dú)立價(jià)值將被減損。然而，當(dāng)我們認(rèn)為法定權(quán)益之外的正當(dāng)利益亦是要予以司法保護(hù)的，即可以憑訴之利益而非法定權(quán)益也可以啟動(dòng)司法程序，那么訴訟法本身也就獲得了其獨(dú)立的價(jià)值。因?yàn)樵谶@類糾紛中是沒(méi)有傳統(tǒng)意義上的法律依據(jù)的，因而判決結(jié)果中所生的權(quán)利，必定應(yīng)歸結(jié)為訴訟的創(chuàng)造或法官的創(chuàng)造。換言之，在這個(gè)“造法”的過(guò)程中，訴訟法本身就有了其獨(dú)立價(jià)值。對(duì)此，日本學(xué)者谷口安平有著較詳細(xì)的論證。[23]
3．是中國(guó)憲法司法化的一個(gè)現(xiàn)實(shí)選擇。近年來(lái)，憲法司法化的討論是比較多的。但司法實(shí)踐中仍未真正確立其司法化的機(jī)制。因而，本文認(rèn)為，不妨通過(guò)確立訴之利益的概念,進(jìn)而啟動(dòng)憲法司法化的機(jī)制。對(duì)此，從最高法院《關(guān)于以侵犯姓名權(quán)的手段侵犯憲法保護(hù)公民受教育的基本權(quán)利是否應(yīng)承擔(dān)民事責(zé)任的批復(fù)》（法釋[2001]25號(hào)）就原告齊某訴陳某等侵犯教育權(quán)案的批復(fù)中可以看出，在傳統(tǒng)意義上的實(shí)體法規(guī)范不足以對(duì)公民正當(dāng)權(quán)益予以救濟(jì)時(shí)，憲法是可以作為判案依據(jù)的。然而，同樣是侵犯教育權(quán)之訴，2001年8月下旬3名青島中學(xué)生狀告教育部一案卻未能進(jìn)入司法程序加以解決。另外，北京民族飯店員工王某等15人訴該飯店侵犯選舉權(quán)之訴亦未能被法院受理，對(duì)此法院的理由是：“無(wú)法律依據(jù)。”[24]很顯然，假如以訴之利益去認(rèn)定上述案件，上述原告當(dāng)然享有訴權(quán)。因而從操作層面上講，確立了訴之利益的概念，就有可能打開憲法司法化的大門。當(dāng)然，憲法司法化從根本上要靠制度層面上去推動(dòng)。然而，從司法實(shí)踐的角度來(lái)講，通過(guò)訴之利益來(lái)將憲法司法化不失為一種安全和可行的選擇。
四、訴之利益的認(rèn)定
積極意義上的訴之利益從一開始就超越了既定法律的束縛，因而，不可能從傳統(tǒng)意義上的實(shí)體法律中尋求認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，但同時(shí)，毫無(wú)邊際的“訴之利益”亦可能成為濫訴或?yàn)E用司法權(quán)的一個(gè)危險(xiǎn)手段。因而必須去研究一個(gè)合乎邏輯，且可行的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。質(zhì)言之，就是如何給訴之利益劃定一個(gè)合理的界限。
（一） 憲法是訴之利益的本源。雖然，我們主張盡可能擴(kuò)大受案范圍，但在實(shí)踐中必
須隨時(shí)防止訴之利益的泛化。因而我們認(rèn)為應(yīng)當(dāng)將訴之利益界定在憲法范圍內(nèi)，以此來(lái)謀求僅存的法律依據(jù)，這一點(diǎn)在中國(guó)尤其重要。實(shí)際上在國(guó)外的司法實(shí)踐中亦不是任何的糾紛都可以進(jìn)入訴訟的，法官的造法也是有一定限度的。對(duì)此，谷口安平教授有著細(xì)致的論述。他首先認(rèn)為，權(quán)利從構(gòu)造來(lái)看有三個(gè)層次，即：最上位的原理性權(quán)利；在該原理下得到承認(rèn)的具體性權(quán)利以及為了保護(hù)具體權(quán)利而發(fā)揮實(shí)現(xiàn)其內(nèi)容這一功能的手段性權(quán)利。然后，他進(jìn)一步指出，最上位的原理性權(quán)利為憲法所規(guī)定，為保護(hù)現(xiàn)行法律體系的穩(wěn)定性、完整性、自足性和適用法律的客觀性，對(duì)這種權(quán)利法官是不能創(chuàng)制的。但法官可以通過(guò)吸取原理性權(quán)利的價(jià)值和精神去創(chuàng)造具體性權(quán)利和手段性權(quán)利�；蛲ㄟ^(guò)既有的具體性權(quán)利創(chuàng)造出手段性權(quán)利，上文提及的日照權(quán)（具體性權(quán)利）就是通過(guò)在訴訟中根據(jù)人人都有健康生活的這一憲法權(quán)利而得以生成的。[25]
（二）正常人標(biāo)準(zhǔn)的確立。不可否認(rèn)，訴之利益本身具有某種主觀性，在這個(gè)意義上，其與證據(jù)理論中的自由心證有著相似的特點(diǎn)。雖然，司法認(rèn)定應(yīng)當(dāng)盡可能排除主觀的標(biāo)準(zhǔn)，但事實(shí)上，直到目前為止，人類還未能找出一條能夠完全依靠自然科學(xué)方法解決社會(huì)科學(xué)問(wèn)題的途徑，人們也沒(méi)辦法一勞永逸地發(fā)現(xiàn)一個(gè)公式取代所有人的主觀能動(dòng)性，[26]因而，如同在證據(jù)認(rèn)定上不得不依靠法官的內(nèi)心確認(rèn)一樣，在訴之利益的認(rèn)定上亦是需要借用正常人標(biāo)準(zhǔn)的，也就是說(shuō)法律之外的訴之利益必須是為一般人的道德所認(rèn)可的。
（三）為國(guó)外司法或立法所認(rèn)可的正當(dāng)利益，可以引入我國(guó)的訴之利益的范圍。換言之，從司法的角度上講可以去參考國(guó)外的實(shí)踐，以使我國(guó)權(quán)利體系得以富足。對(duì)此，實(shí)體法學(xué)界的學(xué)者因?yàn)樵缇驼J(rèn)識(shí)到成文法之局限而提出要引用外國(guó)立法及判例學(xué)說(shuō)來(lái)解釋本國(guó)法律之意義或彌補(bǔ)本國(guó)法律之漏洞。瑞士權(quán)威民法學(xué)者胡貝爾（Eugen Huber）曾指出：“對(duì)個(gè)人而言，彼此來(lái)往，實(shí)為生活上所不可或缺。國(guó)家民族亦然，不能使立法成為中國(guó)之萬(wàn)里長(zhǎng)城�！盵27]很明顯，比較法解釋的提出是對(duì)既定法律的突破，至少是修正。同理，在訴訟法領(lǐng)域中訴之利益的判斷亦可以借鑒國(guó)外的經(jīng)驗(yàn)。比如已為世界上絕大多數(shù)國(guó)家所承認(rèn)的環(huán)境保護(hù)權(quán)，就應(yīng)當(dāng)為我國(guó)的訴之利益所吸收。
五、訴之利益之中國(guó)實(shí)踐所應(yīng)注意的問(wèn)題。
本質(zhì)上講，確立訴之利益以拓寬當(dāng)事人適格和訴權(quán)保護(hù)之范圍所面臨的一個(gè)最大問(wèn)題是如何防止當(dāng)事人的濫訴和法官借此名義濫用審判權(quán)。尤其在我們這樣一個(gè)司法公信力仍未得以普遍確立，公民法律意識(shí)不強(qiáng)的國(guó)度，通過(guò)訴之利益，生成權(quán)利，解決糾紛必須要時(shí)刻防止任何形成的濫訴，尤其是濫用審判權(quán)。否則，將不僅浪費(fèi)法律資源，而且也會(huì)損害到司法機(jī)關(guān)的公信力。
由此，我們認(rèn)為，在當(dāng)下中國(guó)必須十分謹(jǐn)慎地運(yùn)用訴之利益。
（一）原則上要有最高院的司法解釋為依據(jù)。中國(guó)的各級(jí)、各地區(qū)的法院的審判水平是不同的，因而若不確立一個(gè)統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)，則會(huì)造成同一糾紛的判決結(jié)果不一致的矛盾。然而，由于訴之利益的認(rèn)定又是一種具有主觀性的司法判斷。因而就中國(guó)現(xiàn)有的法院設(shè)置來(lái)講，以最高院的解釋來(lái)統(tǒng)一判斷標(biāo)準(zhǔn)不失為一種可行的方案。更為重要的是，最高法院在實(shí)際上就已經(jīng)扮演了對(duì)既定法律予以發(fā)展的角色。
（二）可以將審查訴之利益的立案審查程序后置化，即允許訴訟程序?qū)徖砗蛯?shí)體程序?qū)徖沓绦蚝喜⑼瓿�，換言之，將對(duì)訴之利益的判斷后置，并將其交由當(dāng)事人予以舉認(rèn)和抗辯。這是司法實(shí)務(wù)界人士提出的做法。比如浙江省嘉興市中院許邦清法官曾撰文對(duì)此予以闡述。的確這一做法是可以參考的。誠(chéng)如法院可以將事實(shí)問(wèn)題交由當(dāng)事人去舉證，那也可以將訴之利益作為一種“法律事實(shí)”而由當(dāng)事人加以舉證，而且在新型訴訟中，有一個(gè)明顯的特點(diǎn)即是當(dāng)事人一般對(duì)案件事實(shí)并無(wú)太大爭(zhēng)議。
另外，需要強(qiáng)調(diào)的是，在運(yùn)用將立案審查后置化的方法斷定訴之利益時(shí)，必須明確這種方法的適用范圍是特定的，即不能適用所有的訴訟，而僅適用于新型訴訟。換言之，一切有法律規(guī)定，成文法已明確予以否定或完全反道德的權(quán)利就不能納入訴之利益。當(dāng)然認(rèn)定新型訴訟有時(shí)是比較困難的，于此可以設(shè)計(jì)訴訟保證金和濫訴賠償制度予以制約。
（三）以訴之利益啟動(dòng)的訴訟一般都應(yīng)公開審判。公開審判的理性基礎(chǔ)在于引入社會(huì)力量作為審判權(quán)運(yùn)作過(guò)程的監(jiān)督和制衡。由于新型訴訟不同于傳統(tǒng)意義上的糾紛，它的解決缺乏明確的法律依據(jù)，因而要想通過(guò)訴訟得以解決并生成新的權(quán)利，就有必要在訴訟程序中打開一個(gè)缺口，引入外在的社會(huì)公理，善良風(fēng)俗等道德化或原理性的力量，以緩和其對(duì)抗性和沖突性的烈度，進(jìn)而為法官判決的公正性找尋一種為人們所普遍認(rèn)可和接受的依據(jù)。
（四）法官在訴之利益啟動(dòng)的訴訟中作出的判決必須說(shuō)明理由。因?yàn)閺谋举|(zhì)上講在訴之利益所啟動(dòng)的訴訟，其最終是靠法官的“內(nèi)在確信”來(lái)終結(jié)的。在這個(gè)過(guò)程中，沒(méi)有一般意義上的法律可以依據(jù)，因而必須要求法官對(duì)其判決作出充分的論證、說(shuō)理，否則很容易使訴之利益淪為法官濫用審判權(quán)的工具。
（五）在確立訴之利益的同時(shí)，也應(yīng)建立防止濫訴的機(jī)制。比如設(shè)立訴訟保證金和濫訴的損害賠償制度。這一點(diǎn)國(guó)外有可加以借鑒的經(jīng)驗(yàn)。比如，《法國(guó)民事訴訟法法典》第32—1條規(guī)定：“以拖延訴訟方式或者以濫訴方式進(jìn)行訴訟者，得秒以100法郎至10000法郎的民事罰款，且不影響可能對(duì)其要求的損害賠償�！�
六、并非結(jié)語(yǔ)
應(yīng)當(dāng)說(shuō)，訴之利益概念的確立及運(yùn)用將帶來(lái)訴訟法理論與實(shí)踐的重要變革。在理論上，它將使得對(duì)訴權(quán)，當(dāng)事人適格，既判力理論的研究得以深化和拓展；在實(shí)踐上，它要求建立一套更加合乎正義、公平、合理的立案，審判及防止濫訴的預(yù)防、懲罰制度。而這種理論和實(shí)踐上的變革其最終目的便是為更好地保護(hù)當(dāng)事人的正當(dāng)利益及糾紛的最終解決。無(wú)疑，從這一角度來(lái)看，對(duì)訴之利益的研究是很有價(jià)值的。
在此，本文認(rèn)為有必要對(duì)訴之利益研究的展開和深入提出以下幾點(diǎn)看法。首先，我們應(yīng)當(dāng)從憲法的角度來(lái)認(rèn)識(shí)訴之利益。這一點(diǎn)在當(dāng)前無(wú)疑是非常重要的，其中的原因在前文已有論述。其次，必須慎重地?cái)U(kuò)大受案范圍，在此主要的問(wèn)題便是如何防止濫訴。最后，任何有關(guān)訴之利益的研究必須講求實(shí)效，其設(shè)計(jì)的制度、規(guī)則必須具有可行性。這是由于訴之利益概念本身就是因?yàn)樵趯?shí)踐中遇到了的現(xiàn)行實(shí)體法的缺陷而提出的，因而我們的研究必須著眼于如何才能將新型訴訟予以妥當(dāng)?shù)慕鉀Q這一核心。
On the Interest of Litigation
-----Base on the Protection of Rights outside law and the Practice in China
HUANG Zhong
(Southwest University of Political Science and Law , Chongqing 400031, China)
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