[ 張基奎 ]——(2005-11-3) / 已閱17351次
中國(guó)古代家族法散論
張基奎
（蘇州大學(xué)法學(xué)院 215021）
摘 要：家族法發(fā)源于前國(guó)家時(shí)期的初民社會(huì)，在進(jìn)入國(guó)家社會(huì)以后，與國(guó)家法共同成為調(diào)整社會(huì)關(guān)系的工具。家族法在表現(xiàn)形式、調(diào)整方式、調(diào)整范圍及社會(huì)功能等方面與國(guó)家法有所差別，體現(xiàn)其在社會(huì)生活中的獨(dú)特價(jià)值：家族法是國(guó)家法的起源，盡管國(guó)家法經(jīng)常以“神授”、“天意”的名義出現(xiàn)，但總是對(duì)家族法的模仿，至少在初始意義上是如此。
關(guān)鍵詞：家族法 國(guó)家法 社會(huì)關(guān)系
家庭是人類社會(huì)一定發(fā)展階段出現(xiàn)的社會(huì)現(xiàn)象。這里的發(fā)展階段，與人類認(rèn)識(shí)和利用自然的能力相關(guān)聯(lián)，特別是物質(zhì)資料生產(chǎn)方式的發(fā)展變化促進(jìn)了家庭結(jié)構(gòu)和職能的變化。在初民社會(huì)，原始人類的聯(lián)合是為了在強(qiáng)大的自然面前贏得生存的機(jī)會(huì)，這時(shí)的共同體是雜亂而不穩(wěn)定的，沒有所謂的親屬和家庭。經(jīng)過漫長(zhǎng)歲月自然選擇規(guī)律和人類自身的觀察思考，逐漸出現(xiàn)了婚姻的萌芽，進(jìn)而形成血緣家庭。這樣，古代社會(huì)成為“一個(gè)許多家庭的集合體”，而不再是“一個(gè)個(gè)人的集合”。[1](P.72)家族，作為古代社會(huì)的細(xì)胞出現(xiàn)并成為社會(huì)關(guān)系中的主要角色。
本文寫作的目的，不在于對(duì)傳統(tǒng)家族法制度——特別是作為其一部分的宗法制度——的重述，而重點(diǎn)在于從家族法與國(guó)家法對(duì)比的角度闡述家族法更為悠遠(yuǎn)的歷史痕跡，以及它如何在與國(guó)家法的相生相克中演化和生存。中國(guó)古代社會(huì)，不論是原始社會(huì)、奴隸社會(huì)還是封建社會(huì)——這種社會(huì)階段的劃分是否符合中國(guó)古代社會(huì)的實(shí)際還有待進(jìn)一步論證——都有家族法的存在，只是形式和內(nèi)容發(fā)生了深刻變化，在調(diào)控社會(huì)關(guān)系中的地位和功能出現(xiàn)“衰落的表象”，而突出體現(xiàn)出對(duì)人精神世界的指引。在中國(guó)古代社會(huì)，我們可能不太注意個(gè)人的位置——這是現(xiàn)代社會(huì)的顯著特征——但家族成為基本的社會(huì)單位，人生活在家族之中，家族是人進(jìn)行自我完善的第一環(huán)境。即使國(guó)家產(chǎn)生以后家族的社會(huì)地位不再是獨(dú)一無二的，但統(tǒng)治者家族也是國(guó)家的基本內(nèi)核，國(guó)家成為家族的放大物。
本文分為四個(gè)部分。在第一部分將對(duì)家族法的起源和演變進(jìn)行簡(jiǎn)要的勾勒；第二部分分析家族法在中國(guó)古代社會(huì)發(fā)揮的功能，特別是如何成為人們的精神規(guī)范的；第三部分?jǐn)⑹黾易宸ǖ姆尚问�，特別是如何對(duì)國(guó)家法進(jìn)行借鑒和補(bǔ)充；第四部分是結(jié)論和對(duì)現(xiàn)代社會(huì)的一些啟示。
一、家族法的起源和演變
梅因認(rèn)為：“在人類初生時(shí)代，不可能想象會(huì)有任何種類的立法機(jī)關(guān)，甚至一個(gè)明確的立法者。法律還沒有達(dá)到習(xí)慣的程度，它只是一種慣行�！盵1](P.5)那么，這種“慣行”在家族中是如何體現(xiàn)的？因?yàn)榧易迨紫仁茄夑P(guān)系的共同體，保持血緣關(guān)系的健康和純潔是家族生存的根本問題，所以，婚姻禁忌應(yīng)是家族慣行中的基本內(nèi)容。其次，由于對(duì)自然的無知和恐懼，人們需要通過祭祀來尋求精神的寬慰，祭祀的禮儀也逐步成為一種規(guī)范。再次，在不斷重復(fù)的生產(chǎn)勞動(dòng)中，人們開始總結(jié)經(jīng)驗(yàn)：如何進(jìn)行勞動(dòng)分工才能提高效率、如何分配勞動(dòng)果實(shí)才算公平，最初的正義觀念和技術(shù)規(guī)則促進(jìn)了家族的團(tuán)結(jié)和繁榮。最后，當(dāng)有家族成員違反了某項(xiàng)行為規(guī)則或觸犯了禁忌習(xí)慣時(shí)，要給予處罰，以保護(hù)家族的整體利益。
所以，當(dāng)我們不過分保守地看待法的概念的話，家族法——至少是其萌芽狀態(tài)——在人類第一個(gè)家庭出現(xiàn)的時(shí)候起就產(chǎn)生了。中國(guó)古代家族法的演變可從四方面來講。
第一、家族法的萌芽形態(tài)。在原始社會(huì)末期，生產(chǎn)力的進(jìn)步促進(jìn)父系氏族公社的形成，它的基層組織就是以家長(zhǎng)制為特征的血緣家庭。這種社會(huì)單位的維持和運(yùn)轉(zhuǎn)主要依靠氏族內(nèi)的家族法。馬克思、恩格斯明確指出，這種家庭內(nèi)己經(jīng)包含有奴隸制的農(nóng)奴制，存在著男性對(duì)女性的奴役和家長(zhǎng)權(quán)，存在著最初的社會(huì)對(duì)立。[2]這種家族法己經(jīng)和經(jīng)濟(jì)關(guān)系結(jié)合在一起，它所體現(xiàn)的家父權(quán)特征是與男女在勞動(dòng)生產(chǎn)中地位的變化相聯(lián)系的。
第二，周代的家族法制度，又稱宗法制度，是直接從原始的父系氏族家長(zhǎng)制發(fā)展起來的。周族實(shí)行大規(guī)模的宗法分封，形成了寶塔式的宗法等級(jí)關(guān)系，憑籍親親尊尊、尊祖敬宗、孝仰思想鞏固其統(tǒng)治地位。這里有必要對(duì)血親和宗親進(jìn)行簡(jiǎn)要說明。“血親”指的是一切人，從血統(tǒng)上能追溯到一個(gè)單一的男性和女性祖先的；而在血親的世系表上，我們每到達(dá)一個(gè)女性的名字時(shí)立即停止，把女性的卑親屬完全除外后所有遺留下來的人就都是“宗親”。[1](P.85)可以看出，血親和宗親的區(qū)分是對(duì)家父權(quán)的進(jìn)一步強(qiáng)化。
第三，秦漢至近代的家族法制度可分為如下階段：秦漢時(shí)期是發(fā)展的初期形態(tài)，表現(xiàn)為個(gè)體家長(zhǎng)制家庭與舊的宗族的并存，在個(gè)體家庭中繁衍發(fā)展起來的新的家族勢(shì)力從逐漸形成到發(fā)展壯大；魏晉南北朝隋唐時(shí)期，表現(xiàn)為家族勢(shì)力發(fā)展到能擁有獨(dú)立的政治、經(jīng)濟(jì)、軍事力量，形成地方割據(jù)勢(shì)力，家族的統(tǒng)治和組織與地方上的政治統(tǒng)治和組織又一定程度上結(jié)合起來，但家族勢(shì)力常處于和中央政權(quán)對(duì)抗割據(jù)的形勢(shì)；宋以后和近代，隨著封建專制主義中央集權(quán)的加強(qiáng)，這一時(shí)期的家族法也發(fā)展到后期形態(tài)，表現(xiàn)為家族不再掌握有地方上政治軍事權(quán)力，家族勢(shì)力完全服從于皇帝的政治勢(shì)力，家族法組織不構(gòu)成封建國(guó)家的政治機(jī)構(gòu)，但家族法統(tǒng)治與政治統(tǒng)治配合得更為緊密。
二、家族法的社會(huì)功能
家族法的社會(huì)功能隨著家族在社會(huì)關(guān)系中角色變化而不斷完善或豐富起來。此處講完善或豐富不盡準(zhǔn)確，特別在國(guó)家產(chǎn)生以后，以國(guó)家意志而擬制的法律——其有的內(nèi)容是從家族法轉(zhuǎn)化而來，或者本身就是對(duì)家族法的限制——不斷剝蝕家族法的調(diào)控領(lǐng)域。在漢代以后，法律的儒家化起到了對(duì)家族法的打擊和拉攏的雙重作用。梁?jiǎn)⒊f：“中國(guó)古代的政治是家族本位的政治。”有人申而言之，中國(guó)古代的法律也是家族本位的法律。這不甚全面。家族法遠(yuǎn)遠(yuǎn)早于國(guó)家法的產(chǎn)生，具有獨(dú)立性的一面，甚至抵制國(guó)家法的侵蝕，在調(diào)控社會(huì)關(guān)系中發(fā)揮獨(dú)特的功能。但總的趨勢(shì)是，家族法不斷向國(guó)家法妥協(xié)，甚至成為國(guó)家法的附庸。這在封建社會(huì)后期尤為明顯。
第一，經(jīng)濟(jì)功能。家族共同體利用自己的群體優(yōu)勢(shì)，經(jīng)營(yíng)家族財(cái)產(chǎn)，并聯(lián)絡(luò)各自獨(dú)立的家庭組織勞動(dòng)生產(chǎn)，推廣先進(jìn)的生產(chǎn)經(jīng)驗(yàn)。有的家族直接將涉及生產(chǎn)、經(jīng)營(yíng)方面的經(jīng)驗(yàn)寫入家族法，要求族人執(zhí)行。如廣東五華繆氏《家訓(xùn)》規(guī)定：“池塘養(yǎng)魚須常供糞草，曠地須當(dāng)栽梨、柿、桃、李、梅、栗諸般果木及菽麥、麻豆、薯瓜、芋菜之類，培泥鏟草，隨時(shí)加察�！盵3](P.962)對(duì)于農(nóng)業(yè)生產(chǎn)中的很多細(xì)小環(huán)節(jié)，家族法都有具體的規(guī)定，其中不少內(nèi)容都直接或間接地起到輔助農(nóng)業(yè)生產(chǎn)、促進(jìn)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的作用。
第二，治安功能。家族組織利用具有強(qiáng)制約束力的家族法調(diào)整族內(nèi)社會(huì)關(guān)系，維持族內(nèi)社會(huì)秩序，一定程度上彌補(bǔ)了地方政府管理人數(shù)不足的缺陷，使國(guó)家統(tǒng)治滲透到社會(huì)底層。此外，家族法對(duì)于族人的言行舉止各有限制性規(guī)定，族人若有過犯，首先必須經(jīng)家族機(jī)構(gòu)依家族法處理。這樣，正如清朝巡撫陳宏謀所言，“立教不外乎明倫，臨以祖宗、教其子孫，其勢(shì)甚近，其情教切。以視法堂之威刑，官衙之勸戒，更有大事化小，小事化無之實(shí)效”，[4](PP.184-185)一大部分民事糾紛和輕微刑事案件都在家族內(nèi)部解決。
第三，教化功能。即純化族人家人的道德，約束族人家人的思想行為，使家族組織更為正統(tǒng)化、官方化。在家族內(nèi)部，忠孝信義等善惡品評(píng)的道德準(zhǔn)則上升為具有強(qiáng)制約束力的法律規(guī)范，特別在漢代以后，家族法直接從正面倡導(dǎo)儒學(xué)，不僅以儒家學(xué)說為基本準(zhǔn)則，規(guī)范家族成員的言行舉止，也以儒學(xué)理論作為唯一正確的思想意識(shí)，要求家族成員無保留地接受。清朝嘉慶年間歸安《嵇氏條規(guī)》規(guī)定：“男子生而能言，便須以禮教誨，……毋得游手好閑，習(xí)學(xué)非禮�！盵3](P.983)
第四，福利功能。在家族法中規(guī)定助農(nóng)工、扶老弱、恤憂患、實(shí)義倉等條文，要求族人之間在生產(chǎn)、生活上互相幫助。崔氏《四民月令》中勸勉宗族鄉(xiāng)黨說：“三月，是月也，冬谷或盡堪麥未熟，乃順陽布德，賑贍貧乏，務(wù)施九族……九月，存問九族孤寡老弱不能自存者，分厚撤重以救其寒；十月……五谷既登，家儲(chǔ)蓄積，乃順時(shí)令，同宗有貧寡久喪不砍葬者，則糾合族人共興舉之。”[5](PP.6162)另外，公用道路的修筑、水利設(shè)施的興建、水井的穿鑿以及村落圍墻的修建等，需要各戶共同出力完成。
三、家族法的法律形式
前文已經(jīng)提到，在國(guó)家產(chǎn)生以前家族法就已經(jīng)存在了。這時(shí)的家族法在形式上是十分雜亂的，主要是口述約定，代代相傳。（國(guó)家法在初始階段也是口述形式的）文字發(fā)明出來以后，古代文明出現(xiàn)質(zhì)的飛躍，為家族法的保存和流傳提供了物質(zhì)條件。盡管國(guó)家法在調(diào)控領(lǐng)域上不斷對(duì)家族法進(jìn)行擠壓，但其為家族法在法律形式上提供了深刻的啟示。特別是國(guó)家法進(jìn)入成文化以后，家族法越來越成為國(guó)家法的必要補(bǔ)充。在封建社會(huì)，一些名門望族制定的家族法往往由皇帝出面予以肯定，其法律效力無疑非同一般。如孔子后裔在制定家族法時(shí)得到明太祖朱元璋的肯定，清代時(shí)又得到乾隆皇帝的認(rèn)可。一般家族的家法族規(guī)，為了獲得官府的肯定，也往往主動(dòng)送到地方官府批準(zhǔn)后再使用。當(dāng)這種家法族規(guī)制定的指導(dǎo)思想被御定，內(nèi)容、措施被官府批準(zhǔn)后，實(shí)際就成了封建社會(huì)的一種法律淵源。
第一，罪名設(shè)置。家族法與國(guó)家法由于調(diào)整對(duì)象與適用范圍不同，在罪名的設(shè)置上各有側(cè)重：首先，對(duì)于國(guó)家法中的罪名有取有舍。大多數(shù)家族法沒有專立謀反、謀叛及六殺罪名，反而都將盜竊、賭博、奸淫等列為專條定罪量罰。其次，單獨(dú)設(shè)立罪名。比如，為維護(hù)家族秩序，家族法設(shè)立一些特別罪名，規(guī)范家族成員的言行舉止，如“戒訴訟”、“禁嫖蕩”、“禁兇暴”、“懲賤役”等條文。再次，在某些方面與國(guó)家法的規(guī)定相對(duì)。[3](PP.935-936)如大多數(shù)家族法舍棄國(guó)家法中“親屬相為容隱”的制度，明確規(guī)定親屬之間相互有舉罪責(zé)任。這主要因?yàn)�，如果搬用該制度，�?shì)必造成人人容隱、家家相庇的局面，對(duì)于家族秩序的維持不利。
第二，處罰方法。對(duì)違反家族法行為的處罰方法比較繁多。從《孔府檔案》中可以發(fā)現(xiàn)，孔氏家族常見的處罰方法有訓(xùn)斥、賠禮、記過、停胙、革胙、罰谷、笞責(zé)、罰跪守香燈、鳴官、拘押、枷號(hào)示眾、處死等26種。[6](PP.752-755)我們可以看到，首先，對(duì)于盜葬、奸淫等破壞族內(nèi)尊卑名分、倫常禮教的行為，家族法均給以嚴(yán)厲處罰。由于倫理血緣關(guān)系是家族共同體的組織骨架，在家族法與國(guó)家法各自的處罰體系中，家族法對(duì)之處罰所達(dá)高度遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出國(guó)家法之罰。其次，對(duì)于一般犯罪行為，家族法的處罰程度較國(guó)家法為輕。盜竊、賭博等行為觸犯國(guó)家法也觸犯家族法，破壞家族內(nèi)部社會(huì)秩序。但是，它畢竟不是對(duì)倫理血緣關(guān)系的直接侵害，所以家族法沒有將其作為嚴(yán)厲打擊的對(duì)象。此外，這些處罰方法還具有以罰祭祀為主、族內(nèi)判決與鳴官治罪結(jié)合、數(shù)罰并用、類推定罪等特點(diǎn)。
四、結(jié)論和啟示
正如西方法律體系中存在教會(huì)法、封建法、王室法、莊園法等一樣[7]，家族法在中國(guó)古代的法律體系中占有重要地位，它與國(guó)家法共同構(gòu)成中華法系的完整部分。需要強(qiáng)調(diào)的是，家族法是國(guó)家法的起源，盡管國(guó)家法經(jīng)常以“神授”、“天意”的名義出現(xiàn)，但總是對(duì)家族法的模仿，至少在初始意義上是如此。中國(guó)古代社會(huì)，國(guó)家和君權(quán)十分強(qiáng)大，甚至沒有其他社會(huì)力量能夠?qū)ζ溥M(jìn)行牽制——除非發(fā)生暴力革命。但革命以后，又形成新的專制國(guó)家和君權(quán)。在此歷史情境下，家族法越來越被遮蓋在國(guó)家法的陰影中，在階級(jí)分析者看來，它們已經(jīng)實(shí)現(xiàn)了“融合”。我們說，家族法與國(guó)家法有一致的地方，否則的話，同存于一個(gè)法系中才真的奇怪。但是，這種一致程度不能過分估計(jì)，所謂“家族本位”的觀點(diǎn)也要謹(jǐn)慎對(duì)待。中國(guó)家族有一種先天的“等級(jí)和偏見”（此處并不是貶義）特質(zhì)，某個(gè)家族奪得國(guó)家政權(quán)是不愿意和其他家族分享的。正所謂君臣有別，其他家族只能以臣子的身份參與國(guó)家政權(quán)。社會(huì)是一個(gè)復(fù)雜的資源系統(tǒng)，天下在政治名義上可能是某個(gè)家族的，但不同的家族，其利益是不同的，試圖實(shí)現(xiàn)絕對(duì)的服從往往導(dǎo)致國(guó)家的短命（秦朝就是這樣的例子）。
當(dāng)我們認(rèn)識(shí)到中國(guó)古代社會(huì)照樣存在利益的多元化時(shí)，如何實(shí)現(xiàn)利益的分配和平衡就十分必要了。革命是其中最極端的手段，但革命之后就需要制定規(guī)則——主要是國(guó)家法的制定。這里需要注意的是，國(guó)家政權(quán)的更迭對(duì)家族法的影響是比較小的，反映了家族法的固有的韌性和連續(xù)性；反過來，家族法則給予新的國(guó)家法以提示，并實(shí)現(xiàn)不同家族利益——包括政治利益、經(jīng)濟(jì)利益，甚至道德文化利益等——之間的重新分配。
前面提到家族的“等級(jí)和偏見”，這主要表現(xiàn)為家族在社會(huì)關(guān)系中的封閉性，這種封閉性除了防范其他家族的侵入外，也防范國(guó)家權(quán)力對(duì)家族事務(wù)的過分干預(yù)。中國(guó)古代社會(huì)的“君權(quán)獨(dú)大”恐怕只是理論和政治意義的，在社會(huì)運(yùn)行過程中，君權(quán)要考慮“家族權(quán)”的反應(yīng)。有句俗語說：“天高皇帝遠(yuǎn)”，形象地反映了君權(quán)的觸角也有不能到達(dá)的地方，但并不意味著“無法無天”，這里對(duì)社會(huì)關(guān)系進(jìn)行調(diào)控的正是家族法——表現(xiàn)為家族的自治。家族自治在中國(guó)古代社會(huì)可能沒有完全獨(dú)立的表現(xiàn)形式，這也是許多人忽視家族法的原因。它經(jīng)常把內(nèi)在精神結(jié)合到鄉(xiāng)里制度中去，也就是說在運(yùn)行層面借助國(guó)家的基層行政力量。這是對(duì)大多數(shù)普通家族而言。而對(duì)一些地方豪族來說，不必依靠鄉(xiāng)里制度的庇佑，便能發(fā)揮自治功能，甚至牽制地方行政力量。[4](PP.188-196)
家族自治的穩(wěn)定性是中國(guó)古代社會(huì)文明穩(wěn)定和諧發(fā)展的基礎(chǔ)。家族的團(tuán)結(jié)促進(jìn)個(gè)人人格的完善——盡管也可能限制個(gè)性發(fā)展，人們面對(duì)的第一人際關(guān)系就是血緣親情，而不再像遠(yuǎn)古社會(huì)那樣是野獸般的競(jìng)爭(zhēng)。現(xiàn)代社會(huì)強(qiáng)調(diào)個(gè)人的解放，個(gè)人需要成為第一需要，這是否是向遠(yuǎn)古社會(huì)的某種形式上的蛻變？人之所以為人，不僅僅因?yàn)樗麑W(xué)會(huì)了站立和使用勞動(dòng)工具，更重要的是獲得了理性，懂得了關(guān)心人。脫離了家族的背景或割斷了家族的臍帶，我們又會(huì)成為荒原上孤獨(dú)的靈魂。
當(dāng)然，同任何事物一樣，家族法及其有關(guān)制度也有不好的一面，但階級(jí)分析者們已強(qiáng)調(diào)得夠多了，這里不再贅述。
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作者簡(jiǎn)介：張基奎（1973——），男，漢族，江蘇沛縣人，蘇州大學(xué)法學(xué)院碩士研究生，法理學(xué)方向。
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