[ 陳成建 ]——(2000-9-1) / 已閱8374次
保證期間起算標(biāo)準(zhǔn)質(zhì)疑
陳成建
《擔(dān)保法》第25條、第26條規(guī)定保證期間計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)是“主債務(wù)履行期屆滿之日起”，該條文與《合同法》第108條預(yù)期違約的規(guī)定在下列情況下的沖突是顯而易見的。如《合同法》實(shí)施后，設(shè)有連帶保證的自然人有償借款中，主債務(wù)人與保證人在約定歸還日期前明示或默示不履行合同義務(wù)，債權(quán)人根據(jù)《合同法》向主債務(wù)人主張權(quán)利的同時(shí)，按現(xiàn)行保證期間起算點(diǎn)之規(guī)定，能否向保證人主張權(quán)利的問題在立法上有矛盾。雖然此種情況目前司法實(shí)踐中尚未發(fā)生，但這不能成為袖手旁觀的理由，也并不意味著理論上和邏輯上不可能發(fā)生，目前未發(fā)生不等于將來不會發(fā)生。
根據(jù)《擔(dān)保法》有關(guān)保證期間的法律條文，結(jié)合民法學(xué)原理，保證期間是保證人承擔(dān)責(zé)任的有效存續(xù)期間，是債權(quán)人所享有的擔(dān)保權(quán)的存續(xù)期間，屬除斥期間，不在該期間，債權(quán)人不能向保證人提出承擔(dān)責(zé)任的請求�！稉�(dān)保法》保證期間計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)在立法上采用了簡單化的規(guī)定，從而減少法典篇幅，節(jié)約立法成本�？墒�，用簡煉的措辭無法概括表達(dá)復(fù)雜現(xiàn)實(shí)生活的全部情況。一般而言，在保證期間之前，主債務(wù)未屆清償期限，不會發(fā)生對債務(wù)人和保證人實(shí)際的請求權(quán)，但不排除特殊的例外，即《合同法》實(shí)施后，預(yù)期違約的規(guī)定使權(quán)利人在主債務(wù)履行期屆滿前發(fā)生請求權(quán)成為可能。法理上，根據(jù)特別法優(yōu)于普通法原則，《擔(dān)保法》作為特別法效力優(yōu)于普通法《合同法》，債權(quán)人不能要求保證人承擔(dān)連帶責(zé)任，只能要求債務(wù)人承擔(dān)違約責(zé)任。因債權(quán)人和擔(dān)保人的違約行為可能使債權(quán)人預(yù)期利益不能實(shí)現(xiàn)，遭受重大損失，國家卻不能提供有效的救濟(jì)途徑。根據(jù)另一條原則──后法優(yōu)于前法原則，《擔(dān)保法》與《合同法》沖突時(shí)又要適用《合同法》，債權(quán)人可以向保證人主張權(quán)利，但顯然保證期間未到，有悖于《擔(dān)保法》的規(guī)定，保證人可以“未到主債務(wù)履行期屆滿”為由提出抗辯。
關(guān)于債務(wù)履行期屆滿前債權(quán)人能否向保證人提出權(quán)利請求，立法上有沖突，理論上有分歧意見，探討該問題不僅有重要的理論價(jià)值，而且對實(shí)務(wù)操作亦有十分重要的現(xiàn)實(shí)意義。筆者認(rèn)為，預(yù)期違約情況下債權(quán)人可以在履行期屆滿之前向擔(dān)保人主張權(quán)利。理由：
一、《合同法》預(yù)期違約的規(guī)定為債權(quán)人行使請求權(quán)確立了法律依據(jù)
《合同法》第108條規(guī)定：“當(dāng)事人一方明確表示或以自己的行為表明不履行合同義務(wù)的，對方可以在履行期限屆滿之前要求其承擔(dān)違約行為”，即預(yù)期違約。英美法把當(dāng)事人在合同規(guī)定履行期到來之前，明示其將不履行合同，或雖未向?qū)Ψ奖砻�，但以其自身行為表明不履行合同，稱為預(yù)期違約。在有證據(jù)證明，違約方又不提供擔(dān)保的預(yù)期違約情況下，如果債權(quán)人明知債務(wù)人將不履行合同義務(wù)而不采取積極的措施，一旦造成違約的既成事實(shí)，則嚴(yán)重影響訂立合同的意圖，不能實(shí)現(xiàn)合同的目的，對債權(quán)人來說，是不公平的。為了救濟(jì)這種不公平的地位，國家通過立法，授予合同的一方可以在履行期限屆滿之前要求違約方承擔(dān)違約責(zé)任，請求法律救濟(jì)的權(quán)利。問題是對《合同法》第108條“要求其承擔(dān)違約責(zé)任”的中心詞“其”范圍如何理解，直接關(guān)系到債權(quán)人能否向保證人主張權(quán)利。在設(shè)有保證的借款案件中，“其”指違約的對方當(dāng)事人，應(yīng)包括債務(wù)人和保證人。因此說，《合同法》是債權(quán)人行使請求權(quán)的法律依據(jù)。
二、保證合同的從屬性特征決定債權(quán)人可以依《合同法》行使請求權(quán)
保證具有從屬于被擔(dān)保債權(quán)的屬性，在保證合同的設(shè)立、保證的行為標(biāo)的、保證合同當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)以及保證合同的效力范圍和存在期間均取決于主合同。被擔(dān)保債權(quán)為主權(quán)利，債權(quán)人對保證人享有的是基于主權(quán)利上的從權(quán)利，依照從權(quán)利隨主權(quán)利原則，保證的發(fā)生、轉(zhuǎn)移、消滅，從屬于被擔(dān)保的債權(quán)，保證合同的效力亦從屬于主合同，保證合同的存在以主債權(quán)債務(wù)合同合法存在為前提，主合同的請求權(quán)可以在履行期限屆滿前根據(jù)《合同法》因法定事由行使，從合同要求保證人承擔(dān)責(zé)任的從權(quán)利亦可隨主權(quán)利的行使而行使。
三、從立法宗旨解釋，債權(quán)人可以向保證人主張權(quán)利
設(shè)立保證的立法目的之一是保障債權(quán)的實(shí)現(xiàn)，以維護(hù)交易的安全。保障債權(quán)人的利益是擔(dān)保制度的根本目的。債務(wù)人到期不履行，引起保證人承擔(dān)保證責(zé)任�！爸鱾鶆�(wù)履行期屆滿”意味著債到期不履行。債務(wù)人不履行債務(wù)是保證人承擔(dān)義務(wù)的先決條件，只有不履行的適用條件得以事先滿足，才能導(dǎo)致保證發(fā)生法律效力，從而維護(hù)債權(quán)人的利益。民商法誠實(shí)信用的原則要求當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)按照約定履行自己的義務(wù)，合同生效后，當(dāng)事人不得隨意變更或解除。預(yù)期違約制度也是為了維護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益，以免一方因?qū)Ψ竭`約使合同預(yù)期目的落空。保證與預(yù)期違約在保障當(dāng)事人利益和維護(hù)交易安全立法目的上是一致的。如果因適用《擔(dān)保法》保證期間的規(guī)定，債權(quán)人在對方預(yù)期違約情況下，只能向主債務(wù)人起訴，待履行期屆滿后，才能向保證人主張權(quán)利，無疑會增加當(dāng)事人訟累和訴訟成本，有違法治的效率原則，不能為當(dāng)事人利益提供經(jīng)濟(jì)有效的保護(hù)。
四、根據(jù)司法解釋，應(yīng)選擇適用《合同法》，債權(quán)人享有請求權(quán)
《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋（一）》的第一條“合同法實(shí)施以后成立的合同發(fā)生糾紛起訴到人民法院的，適用合同法的規(guī)定；合同法實(shí)施以前成立的合同發(fā)生糾紛起訴到人民法院的，除本解釋另有規(guī)定的以外，適用當(dāng)時(shí)的法律規(guī)定，當(dāng)時(shí)沒有法律規(guī)定的，可以適用合同法的有關(guān)規(guī)定”。根據(jù)該解釋可以看出最高法院認(rèn)為《合同法》實(shí)施后發(fā)生的糾紛，適用《合同法》規(guī)定。退一步說，既然合同法實(shí)施前發(fā)生糾紛當(dāng)時(shí)沒有法律規(guī)定的，可以適用合同法的有關(guān)規(guī)定，那么，合同法實(shí)施后發(fā)生的糾紛更要適用合同法規(guī)定了。故在實(shí)踐中，宜認(rèn)為債權(quán)人向債務(wù)人主張權(quán)利的同時(shí)可以要求保證人承擔(dān)連帶清償責(zé)任。
五、結(jié)合法官實(shí)現(xiàn)司法公正的能動(dòng)性，宜認(rèn)為債權(quán)人可以向保證人主張權(quán)利
由于立法方面的原因，沒有任何歧義的法律規(guī)范存在的可能性很小，遇到法律缺陷時(shí)，法官是機(jī)械地照搬法律條文還是在法條的字里行間尋找法的精神、公平、正義，是理性的法官直接面對的選擇。從這一意義上說，了解立法背景非常重要。英國大法官丹寧勛爵反對法官僅從字面理解法律，主張根據(jù)公平原則結(jié)合案件發(fā)生的具體情況靈活地解釋法律，不拘泥于法條本身。他認(rèn)為法律的語言永遠(yuǎn)不可能絕對明確，應(yīng)傾向于實(shí)現(xiàn)公正的解釋。雖然英國執(zhí)行的判例法與我國法律制度不同，但判例法是經(jīng)過長期實(shí)踐檢驗(yàn)，不斷改進(jìn)并為人們所接受的行為規(guī)則，有其優(yōu)勢和生命力。我國實(shí)行的是成文法，法官是法律的執(zhí)行者，不是法律的解釋者，但這種區(qū)別并不妨礙我們吸收、借鑒國外大法學(xué)家一些進(jìn)步的觀點(diǎn)。法官不能只是輸入事實(shí)和法律規(guī)則，然后輸出判決的機(jī)器。如果法官僅僅從字面理解法條，只見法條，不見精神，遇到疑難案件就無所適從，最終作出與法律目的、精神背道而馳的判決，成為名副其實(shí)的判決機(jī)器，就無法實(shí)現(xiàn)保護(hù)債權(quán)人利益的立法宗旨，難以平衡當(dāng)事人的利益關(guān)系和實(shí)現(xiàn)效率和公平，就不能體現(xiàn)《擔(dān)保法》和《合同法》的價(jià)值，司法正義只能是一句空話。法律的功能是讓不同的利益者在公正、合理的范圍內(nèi)實(shí)現(xiàn)其利益。一名高素質(zhì)的法官遇到法律漏洞時(shí)，應(yīng)具備根據(jù)立法宗旨和精神，作出符合正義原則的判決的能力，通過法院正當(dāng)?shù)模m宜的判決，將法律原則融合到司法實(shí)踐過程中。
六、域外相關(guān)法典借鑒意義及歸論
法律規(guī)范之間的協(xié)調(diào)和相互尊重是法律的權(quán)威性之一，立法技術(shù)選擇傾向于從經(jīng)驗(yàn)型立法向超前型立法方向發(fā)展，注重法律規(guī)范間的系統(tǒng)性，使法律的語言表達(dá)更準(zhǔn)確，邏輯更嚴(yán)謹(jǐn)。從比較法角度，域外相關(guān)法典由于經(jīng)過相當(dāng)長一段歷史時(shí)期的實(shí)踐和完善，對我國有一定的借鑒意義�！度毡久穹ǖ洹返�446條規(guī)定，保證人于主債務(wù)人不履行其債務(wù)時(shí)，負(fù)履行責(zé)任�！斗▏穹ǖ洹�2021條規(guī)定，保證人僅在債務(wù)人不履行其債務(wù)時(shí)，始對債權(quán)人負(fù)履行債務(wù)的責(zé)任�？梢�，一些國家將“債務(wù)人不履行債務(wù)時(shí)”作為保證期間起算點(diǎn)。該規(guī)定邏輯嚴(yán)密，概括了保證期間的全部內(nèi)涵。我國《合同法》實(shí)施時(shí)間不長，預(yù)期違約又首次出現(xiàn)在國內(nèi)法的法條中，司法經(jīng)驗(yàn)總結(jié)幾乎還是一個(gè)空白，雖然立法歷史的短暫并不必然意味著法律的欠缺，但至少表明適用機(jī)會的減少，從而引起司法漏洞和司法困惑的增加。我國《擔(dān)保法》關(guān)于保證期間的立法意圖也是債務(wù)人不履行其債務(wù)時(shí)，保證人承擔(dān)保證責(zé)任。如果僅就《擔(dān)保法》而言，以“主債務(wù)履行期屆滿之日”為保證期間的起算點(diǎn)，并無不妥�？墒�，國家的法律制度是一個(gè)有機(jī)的整體，有其固有的系統(tǒng)性。由于我國前后法律間銜接不緊密，相互之間缺乏系統(tǒng)性，導(dǎo)致一些不應(yīng)有的法律缺陷，宜通過立法或司法解釋的方法確定為“債務(wù)人不履行其債務(wù)時(shí)”作為保證期間的起算標(biāo)準(zhǔn)，既能適用于“主債務(wù)履行期屆滿”的情況，又能適用于“主債務(wù)履行期屆滿前”權(quán)利人向保證人主張權(quán)利的例外。
主要參考書目：
⑴李國光主編：《合同法釋解與適用》，新華出版社1999年版。
�、瓶紫榭≈骶帲骸稉�(dān)保法例解與適用》，人民法院出版社1999年版。
�、翘K力著：《法治及其本土資源》，中國政法大學(xué)出版社1996年版。
�、揉u海林、常敏著：《債權(quán)擔(dān)保的方式和應(yīng)用》，法律出版社1998年版。
�、傻巹拙簦骸斗傻挠�(xùn)誡》，劉庸安等譯，法律出版社1999年版。
�、实巹拙簦骸斗傻恼�(dāng)程序》，劉庸安等譯，法律出版社1999年版。
⑺羅結(jié)珍譯：《法國民法典》，法制出版社1999年版。
�、掏鯐g：《日本民法典》，中國人民公安大學(xué)出版社1999年版。
(作者單位：浙江省義烏市人民法院)
