[ 王代清 ]——(2005-10-26) / 已閱32486次
論 累 犯
【王代清，重慶市銅梁公安局法制科長】
【摘 要】在我國，大多數(shù)犯罪分子受過刑罰處罰，能夠改惡從善，重新做人，回歸社會后不再危害社會。但是，也有少數(shù)犯罪分子受過刑罰處罰仍不思悔改，在刑罰執(zhí)行完畢或者赦免以后不久又犯罪，這就是累犯。累犯從犯罪形態(tài)上講，是重新犯罪的一種。刑法作為懲罰犯罪，預(yù)防犯罪和保衛(wèi)社會的工具，其效果如何，從重新犯罪率的高低上可以略窺端倪，重新犯罪的出現(xiàn)，意味著刑罰的具體適用尤其是執(zhí)行乃至整個刑罰制度某種意義或一定程度上的不成功。因此，遏制重新犯罪的出現(xiàn)，控制重新犯罪率，是我國刑法所致力實(shí)現(xiàn)的一個目標(biāo)。但是，由于重新犯罪這一概念范圍過寬，既無重新犯罪之性質(zhì)的限制，也沒有重新犯罪之時間的限制，而刑法所要重點(diǎn)打擊的并不是一切重新犯罪，而是那種性質(zhì)較為嚴(yán)重、時間較為接近的重新犯罪，這部分犯罪就是我國刑法中所規(guī)定的累犯。
累犯是我國刑法中規(guī)定的一項重要的刑罰裁量制度，也是重要的法定從重處罰情節(jié)，正確認(rèn)識累犯的概念及構(gòu)成要件，科學(xué)地運(yùn)用刑罰手段同累犯現(xiàn)象作斗爭，對于懲罰罪犯，降低重新犯罪率，增強(qiáng)刑罰預(yù)防犯罪的作用，具有重要意義。
一、累犯的概述
累犯，是指因犯罪受過一定的刑罰處罰，在刑罰執(zhí)行完畢或者赦免以后，在法定期限內(nèi)又犯一定之罪的罪犯。
在我國，大多數(shù)犯罪分子受過刑罰處罰，能夠改惡從善，重新做人，回歸社會后不再危害社會。但是，也有少數(shù)犯罪分子受過刑罰處罰，仍不思悔改，在刑罰執(zhí)行完畢或者赦免以后的一段時間內(nèi)，又實(shí)施性質(zhì)較國嚴(yán)重的犯罪行為，從而構(gòu)成累犯。累犯是一種屢教不改的罪犯，給國家和人民的利益造成的危害較大，這是因?yàn)檫@些犯罪分子已經(jīng)受過刑罰處罰，對他們已經(jīng)進(jìn)行過必要的法制教育和勞動改造，但他們?nèi)圆换诟模谛塘P執(zhí)行完畢或赦免以后的5年以內(nèi)，又犯性質(zhì)比較嚴(yán)重的罪，表明其主觀惡性甚深，人身危害性大，改造比較難，累犯較之于初犯具有更為嚴(yán)重的社會危害性。其危害性主要表現(xiàn)在：（一）累犯往往會耗費(fèi)國家司法機(jī)關(guān)在偵破案件、進(jìn)行審判和改造犯罪方面更多的人力物力；（二）累犯會削弱國家法律的權(quán)威，影響國家法律和刑罰在公民中的威信；（三）累犯的行為對社會心理秩序和對公民個人的心理秩序有較大的破壞性。所以，根據(jù)罪刑相適應(yīng)和刑罰個別化的原則，對累犯應(yīng)當(dāng)從重處罰[1]，這樣才能有效地對他們進(jìn)行改造，達(dá)到預(yù)防犯罪的目的。在我國刑法中，累犯分為一般累犯與危害國家安全罪累犯兩種。
二、累犯的類型及其構(gòu)成要件
（一）一般累犯。根據(jù)97《刑法》第65條的規(guī)定， 一般累犯，是指被判處有期徒刑以上刑罰，刑罰執(zhí)行完畢或者赦免以后，在五年內(nèi)再犯應(yīng)當(dāng)判處有期徒刑以上刑罰之罪的犯罪分子。其構(gòu)成要件是：
1、主觀要件。前罪與后罪都是故意犯罪，如果前罪與后罪都是過失犯罪，或者前罪與后罪中有一個是過失犯罪，都不能構(gòu)成累犯。之所以是如此，是由我國刑法的任務(wù)和累犯從重處罰的根據(jù)決定的。首先，從我國的犯罪情況來看，絕大多數(shù)是故意犯罪。我國刑法分則規(guī)定的全部犯罪，絕大多數(shù)也只能由故意構(gòu)成，給國家和人民利益造成重大危害的，也多是故意犯罪。因此，我國刑法理所應(yīng)當(dāng)將懲治故意犯罪作為其主要任務(wù)。由其所決定，旨在遏制犯罪人再犯罪的累犯制度也應(yīng)以防止故意犯罪人重新實(shí)施故意犯罪作為自己的出發(fā)點(diǎn)，從而把構(gòu)成累犯的前后兩次犯罪限定為故意犯罪。其次，對累犯予以重罰的主要依據(jù)是累犯較之于初犯，人身危險性更大。通常認(rèn)為，故意犯罪人的人身危險性較大，過失犯罪人雖然在一定條件下也可能再次犯罪，但過失犯罪人本身具有的人身危險性是很小甚至是沒有的。鑒于以上兩點(diǎn)，我國刑法規(guī)定的累犯，前后兩罪僅限于故意犯罪[2]。我國刑法對累犯的主觀方面做了限制性規(guī)定，將過失犯罪排除在累犯之外，表明我國對累犯的范圍是從嚴(yán)控制的。
2、刑度條件。前罪被判處的刑法和后罪應(yīng)當(dāng)判處的刑罰都是有期徒刑以上。這就是說，前罪和后罪都必須是較重的罪。如果前罪被判處的刑罰是拘役、管制或者單處某種附加刑，后罪雖然是應(yīng)當(dāng)判處有期徒刑以上刑罰，也不構(gòu)成累犯；反之，雖然前罪被判處有期徒刑以上刑罰，但后罪卻應(yīng)當(dāng)判處拘役、管制或者單獨(dú)判處某種附加刑，同樣不能構(gòu)成累犯。這里說的“被判處有期徒刑以上刑罰”，是指人民法院最后確定的宣告刑為有期徒刑以上刑罰�！皯�(yīng)當(dāng)判處有期徒刑以上刑罰”，是指所犯后罪根據(jù)其事實(shí)和法律規(guī)定實(shí)際上應(yīng)當(dāng)判處有期徒刑以上刑罰，而不是該罪的法定刑包括有期徒刑。因?yàn)樾谭ǚ謩t有法定刑的條文都包括有期徒刑，如果將“應(yīng)當(dāng)判處有期徒刑以上刑罰之罪”理解為所犯之罪的法定刑中包括有期徒刑以上刑罰之罪，那么，凡是受過刑罰處罰又犯罪的人都有可能成為累犯。這樣，勢必?zé)o限制地擴(kuò)大了累犯的范圍，顯然不符合累犯制度的立法精神。
此外《刑法》第65條規(guī)定的“被判處有期徒刑以上刑罰的犯罪分子”應(yīng)當(dāng)包括被判處無期徒刑或者死刑的犯罪分子，無期徒刑是剝奪犯罪分子終身自由，并實(shí)行強(qiáng)迫勞動改造的刑罰；死刑是剝奪犯罪分子生命的刑罰，這些犯罪分子雖然在邏輯上不存在刑法執(zhí)行完畢的問題。但是我國刑法從教育犯罪人出發(fā)，規(guī)定了減刑、假釋及死緩制度。被判處無期徒刑的犯罪分子，如果在刑罰執(zhí)行期間確有悔改立功表現(xiàn)，不致再危害社會，可獲得減刑或假釋的寬大處理，從新回歸社會，對死刑緩期執(zhí)行的犯罪分子，經(jīng)過死緩執(zhí)行的兩年考驗(yàn)期間，只要沒有故意犯罪則減為無期徒刑或者有期徒刑，經(jīng)過減刑或假釋出獄以后也有可能再犯罪，因而也存在構(gòu)成累犯的問題。
3、時間條件。后罪發(fā)生的時間，必須在前罪所判處的刑罰執(zhí)行完畢或者赦免以后。如果被判處有期徒刑以上刑罰的犯罪分子所犯的后罪，不是發(fā)生在前罪刑罰執(zhí)行完畢或赦免以后，而是發(fā)生在前罪刑罰執(zhí)行期間，則不能認(rèn)為是累犯，只能案按數(shù)罪并罰的規(guī)定處理[3]。所謂“刑罰執(zhí)行完畢”，是指主刑執(zhí)行完畢，不包括附加刑在內(nèi)。主刑執(zhí)行完畢五年內(nèi)又犯罪，即使附加刑未執(zhí)行完畢，仍構(gòu)成累犯。所謂“赦免”是指特赦減免。刑法以刑滿或赦免后五年內(nèi)再犯罪作為構(gòu)成累犯的時間界限。如果后罪發(fā)生在前的刑罰執(zhí)行期間，則不構(gòu)成累犯。如果后罪發(fā)生在前罪刑罰執(zhí)行完畢或者赦免五年以后，也不構(gòu)成累犯。后罪發(fā)生在前罪刑罰執(zhí)行完畢或赦免以后5年以內(nèi)。關(guān)于累犯的時間條件，1979年刑法規(guī)定的一般累犯為3年，反革命累犯無時間限制，此次新刑法將時間限定為5年。累犯的時間條件是與刑法目的相聯(lián)系的一個問題，犯罪人刑罰執(zhí)行完畢或赦免后回歸社會的一定時間內(nèi)，是其重新適應(yīng)社會的過渡時期，或者就是其重新犯罪的危險期，刑法規(guī)定構(gòu)成累犯的前后兩罪的時間間隔，實(shí)際上就是這一過渡時期。而只有經(jīng)過這一時期之后，才基本上實(shí)現(xiàn)了特殊預(yù)防。原刑法規(guī)定一般累犯的時間條件是3年，從司法實(shí)踐的有關(guān)統(tǒng)計看，刑滿釋放4—5年再次犯罪的比例還很高，說明了3年期限的規(guī)定稍嫌短了些，將刑滿釋放后再次犯罪作為累犯從重處罰，一方面可以遏制再次犯罪率的上升，有力地保護(hù)社會，另一方面會更加催促剛剛回歸社會的犯罪人遵紀(jì)守法，重新做人。因此，新刑法適時地將累犯的時間條件改為五年是適當(dāng)?shù)摹?br>
關(guān)于累犯的時間條件問題，實(shí)踐中有兩點(diǎn)應(yīng)引起重視。第一，后罪的犯罪行為實(shí)施于前罪刑法執(zhí)行完畢以后的5年以內(nèi)，但其結(jié)果發(fā)生在5年以后，如何處理？我認(rèn)為，從主觀看，犯罪人對自己的行為及其結(jié)果是有所預(yù)見的，甚至已經(jīng)預(yù)見到自己行為與結(jié)果的時間間隔；從客觀上看，危害結(jié)果發(fā)生與犯罪人的行為有直接因果關(guān)系。這樣，從主客觀相統(tǒng)一的原則出發(fā)，應(yīng)該認(rèn)為該行為是有時間跨度的連續(xù)行為，是一個整體行為，所以，此種情形應(yīng)作為累犯處理。第二，關(guān)于兩罪的5年間隔期限是硬性規(guī)定，不能有任何彈性，即使一天也不能靈活機(jī)動，否則將有損法律的嚴(yán)肅性。是否滿5年應(yīng)以天為單位計算，具體地說，要以刑罰執(zhí)行完畢之日或赦免之日5年后的同日的前一天為已滿5年的期限。
（二）危害國家安全罪累犯。根據(jù)我國《刑法》第65條的規(guī)定，危害國家安全累犯是指因犯危害國家安全罪受過刑罰處罰，刑罰執(zhí)行完畢或赦免以后，在任何時候再犯危害國家安全罪的犯罪分子。一般認(rèn)為，危害國家安全累犯的規(guī)定與刑法典起草、制定之時的國內(nèi)形勢有關(guān)，是為了突出對危害國家安全性質(zhì)的犯罪的打擊。近年來，危害國家安全罪越來越少，危害國家安全累犯就更少見。因此，危害國家安全累犯的規(guī)定在實(shí)踐中的意義并不很大。危害國家安全罪累犯須符合以下構(gòu)成要件：
1、前罪和后罪都必須是危害國家安全罪。如果前后兩罪中有一罪是普通刑事犯罪，則不構(gòu)成危害國家安全累犯。是否構(gòu)成一般累犯，要根據(jù)一般累犯的構(gòu)成要件來認(rèn)定。如果符合一般累犯的構(gòu)成要件，則構(gòu)成一般累犯。
2、必須是前一危害國家安全罪被判過刑罰并執(zhí)行完畢或赦免的后再犯危害國家安全罪，如果前罪沒有被判刑罰，則不構(gòu)成危害國家安全累犯。但法律沒有關(guān)于其前罪和后罪判處何種刑罰以及刑罰輕重的限制規(guī)定，因此無論前罪和后罪判處何種刑罰及其輕重，均不影響危害國家安全累犯的成立，即使兩罪或者其中一罪被判處低于有期徒刑的刑罰，如拘役、管制，也構(gòu)成危害國家安全累犯。
3、后罪必須發(fā)生在前罪的刑罰執(zhí)行完畢或赦免以后，在時間上不受限制，至于后罪在前罪刑罰執(zhí)行完畢或赦免之后什么時間內(nèi)發(fā)生，都構(gòu)成危害國家安全累犯。
刑法對危害國家安全累犯的構(gòu)成要件的限制比一般累犯寬得多，這是因?yàn)槲：野踩�，一再進(jìn)行危害國家安全活動的階級敵人，必須予以堅決、嚴(yán)厲的打擊。
三、累犯的刑事責(zé)任
我國刑法規(guī)定的累犯的處罰原則，經(jīng)理了一個由“加重處罰”到“從重處罰”的變化過程。解放以前，我國人民民主政權(quán)頒布的單行刑事法規(guī)中，對累犯采取的都是“加重處罰”的原則。例如，1934年4月8日公布的《中華蘇維埃共和國懲治反革命條例》第31條規(guī)定，“凡犯本條例第3條至第30條所列各罪之一項或一項以上者加重處罰�！苯▏跗陬C行的一些單行刑事法規(guī)，仍規(guī)定對累犯要加重處罰。1980年1月1日起實(shí)施的1979年刑法第61條規(guī)定，對于累犯“應(yīng)當(dāng)從重處罰”，重新確立了我國刑法中的累犯處罰原則。這一原則再次被1997年刑法所規(guī)定。所謂從重是在罪刑相適應(yīng)原則下的從重，是以犯罪輕重為基礎(chǔ)的依法從重，而不是脫離犯罪事實(shí)，不顧法律規(guī)定的盲目從重。從重是相對而言的，就是說對犯同樣性質(zhì)之罪的累犯比初犯處罰要重一些。從重也只能在該罪法定刑的量刑幅度內(nèi)，根據(jù)累犯的性質(zhì)、情節(jié)和社會危害程度，酌情依法從重。在司法實(shí)踐中適用對累犯的從重處罰原則，應(yīng)注意四點(diǎn)：
（一）“應(yīng)當(dāng)”從重處罰，即只要犯罪分子構(gòu)成累犯，就應(yīng)對其在法定刑幅度內(nèi)處以較重的處罰，而沒有靈活斟酌的余地。
（二）比照初犯從重處罰。即對累犯從重處罰應(yīng)以初犯的刑罰為參照系，對累犯處以比初犯較重的刑罰。
（三）對累犯從重處罰并非一律判處法定最高刑，判處與否，要根據(jù)全案的諸種情況綜合考慮。
（四）對犯盜竊罪的累犯的處罰問題，最高人民法院1998年3月10日頒發(fā)實(shí)施的《關(guān)于審理盜竊案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第六條第三項（下稱《解釋》）規(guī)定，“盜竊數(shù)額達(dá)到‘?dāng)?shù)額較大’或者‘?dāng)?shù)額巨大’的起點(diǎn)，并具有下列情形之一的，可以分別認(rèn)定為‘其他嚴(yán)重情節(jié)’或者‘其他特別嚴(yán)重情節(jié)’... ...4、累犯；... ...�！倍鶕�(jù)我國刑法第264條規(guī)定：“盜竊公私財物，數(shù)額較大或者多次盜竊的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處或者單處罰金；數(shù)額巨大或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的，處三年以上十年以下有期徒刑并處罰金；數(shù)額特別巨大或者有其他特別嚴(yán)重情節(jié)的，處十年以上有期徒刑或者無期徒刑，單處罰金或者沒收財產(chǎn)；... ...�！苯Y(jié)合《解釋》第六條第三項和刑法第264條的規(guī)定來看，累犯只要再犯盜竊罪，達(dá)到“數(shù)額較大起點(diǎn)”的，可以認(rèn)定為具有“其他嚴(yán)重情節(jié)”，處三年以上有期徒刑；達(dá)到“數(shù)額巨大”起點(diǎn)的，可以認(rèn)定為具有“其他特別嚴(yán)重情節(jié)”，處十年以上有期徒刑或者無期徒刑。如果按照這一規(guī)定去做，事實(shí)上是對累犯加重處罰。我認(rèn)為，這一規(guī)定與刑法第65條規(guī)定的“累犯，應(yīng)從重處罰”是相悖的，應(yīng)當(dāng)予以修改或者刪除。
累犯不適用緩刑，累犯也不得假釋�！缎谭ā返�74條規(guī)定：“對于累犯，不適用緩刑�！� 而《刑法》第81條第2款規(guī)定：“對于累犯以及因殺人、爆炸、搶劫、強(qiáng)奸、綁架等暴力性犯罪被判處十年以上有期徒刑、無期徒刑的犯罪分子，不得假釋�！边@是因?yàn)槔鄯笇医滩桓�，主觀惡性較深，有再犯之虞，適用緩刑和假釋難以防止其再犯罪，難以防止社會危害性的發(fā)生，所以即使符合適用緩刑和假釋的其他條件，也不能適用緩刑和假釋。
四、累犯認(rèn)定的幾個問題
(一)前罪適用緩刑和假釋的累犯認(rèn)定問題
被判處有期徒刑宣告緩刑的犯罪分子，緩刑考驗(yàn)期滿以后，5年以內(nèi)，又犯應(yīng)當(dāng)判處有期徒刑以上刑罰之罪的，是否構(gòu)成累犯，有兩種不同的意見。一種意見認(rèn)為，按照我國刑法第76條的規(guī)定，緩刑是有條件地暫緩執(zhí)行原判的刑罰，緩刑考驗(yàn)期滿，犯罪分子沒有再犯新罪，就不再執(zhí)行原刑罰，因他沒有被執(zhí)行過刑罰，就缺少一個構(gòu)成累犯的必要條件，不構(gòu)成累犯。而且，構(gòu)成累犯的，說明其主觀惡性深，比較難以改造。宣告緩刑的，是由于其犯罪較輕，悔罪較好；緩刑考驗(yàn)期內(nèi)，沒有再犯新罪，說明其接受了改造，也不應(yīng)該認(rèn)為他構(gòu)成了累犯。另一種意見認(rèn)為，按照我國刑法第76條和刑事訴訟法第217條第1款的規(guī)定，緩刑只是有條件地暫緩執(zhí)行原判的實(shí)刑，對于緩刑仍然執(zhí)行，辦法是公安機(jī)關(guān)交所在單位或基層組織予以考察，如未再犯新罪，緩刑考驗(yàn)期滿，就是緩刑執(zhí)行完畢，原判的實(shí)刑不再執(zhí)行。由于原來判過有期徒刑，以法定的緩刑的方法執(zhí)行完畢，所以仍構(gòu)成累犯[4]。我認(rèn)為第一種意見較為合理。
被假釋的犯罪分子，從假釋期滿之日起，在五年內(nèi)再犯應(yīng)當(dāng)判處有期徒刑以上刑罰之罪的，是累犯。如果在假釋考驗(yàn)期內(nèi)又犯罪的，則不構(gòu)成累犯，而應(yīng)撤銷假釋按數(shù)罪并罰的原則處理，理由是：（1）假釋是附條件的提前釋放，犯罪分子因犯新罪被撤銷假釋后，其前罪的刑法仍須執(zhí)行，而不是“已經(jīng)執(zhí)行完畢”，故其后罪缺乏構(gòu)成累犯的必要條件；（2）對新犯之罪按數(shù)罪并罰處罰的，已體現(xiàn)了從重處罰的精神，無須按累犯對待；（3）如果對假釋期限內(nèi)又犯之罪認(rèn)定為累犯，則不可避免地同刑法關(guān)于假釋、數(shù)罪并罰等規(guī)定發(fā)生矛盾，并給法律適用造成困難。
(二)前罪已受外國刑法處罰，是否認(rèn)定為累犯的問題
前罪已受外國刑罰處罰，是否能作為累犯的構(gòu)成條件？對于這個問題，有兩種不同的認(rèn)識：一種意見認(rèn)為，刑法規(guī)定的“刑罰執(zhí)行完畢”是指在我國的有罪判決和刑罰執(zhí)行完畢。我國刑法原則上不承認(rèn)外國法院的審判，因此，行為人在外國受過有期徒刑以上刑罰判決或執(zhí)行，以后又在我國犯罪的，不能認(rèn)為具有構(gòu)成累犯的條件。另一種意見認(rèn)為，對于這種情況，應(yīng)當(dāng)具體問題具體分析，區(qū)別對待。如果行為人在國外實(shí)施的行為，沒有觸犯我國刑律，雖然經(jīng)過外國審判并執(zhí)行了刑罰，也不能作為累犯的構(gòu)成條件；如果行為人受外國刑罰處罰并執(zhí)行的前罪，依照我國刑罰規(guī)定也應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任的，我們可以承認(rèn)其執(zhí)行過刑罰，作為累犯的構(gòu)成要件，也可以依照我國刑法再行處理。我認(rèn)為，第二種意見，比較有道理，比較切實(shí)可行[5]。
(三)、后罪為數(shù)罪的累犯認(rèn)定問題
對累犯的認(rèn)定，司法實(shí)踐中常遇到這樣的問題：基于同一前罪的數(shù)罪（含同種數(shù)罪和異種數(shù)罪），均符合累犯的規(guī)定，是“先從重，后并罰”還是“先并罰，后從重”？
1、異種數(shù)罪，例如前罪為盜竊罪，后罪為盜竊罪、搶劫罪、故意傷害罪，后三罪均符合累犯條件，到底該不該分別認(rèn)定累犯？依據(jù)數(shù)罪并罰原則，應(yīng)當(dāng)先分別從重然后并罰，刑法第69條第一款規(guī)定：“判決宣告前一人犯數(shù)罪的，除判處死刑和無期徒刑的以外，應(yīng)當(dāng)在總和刑期以下、數(shù)刑中最高刑以上，酌情決定執(zhí)行的刑期，但是管制最高不能超過三年，拘役最高不能超過一年，有期徒刑最高不能超過二十年。”根據(jù)該條規(guī)定，應(yīng)當(dāng)對后罪的數(shù)個罪分別定罪量刑，然后在總和刑期以下，數(shù)刑中最高刑以上，酌情決定執(zhí)行的刑期。既然是分別定罪量刑，再根據(jù)限制加重等原則決定總和刑期，就應(yīng)分別認(rèn)定從重情節(jié)，然后再并罰。這個從重情節(jié)應(yīng)當(dāng)是全面的而非支離破碎的、完整的而非個別的。這其中自然應(yīng)結(jié)合案件的具體實(shí)際，對后罪的每個罪的累犯情節(jié)都予以考慮，否則便是肢解個罪的量刑情節(jié)。由此看出，基于同一前罪的累犯進(jìn)行分別認(rèn)定，于法有據(jù)。分別認(rèn)定累犯不同于重復(fù)認(rèn)定累犯，分別認(rèn)定累犯，是后罪中全部數(shù)罪或部分?jǐn)?shù)罪與同一前罪均符合刑法關(guān)于累犯的規(guī)定而作出的逐一認(rèn)定；重復(fù)認(rèn)定累犯，則是同一個后罪與同一個前罪本應(yīng)認(rèn)定一次累犯卻被認(rèn)定了兩次以上。前者合乎法法律規(guī)定，后者純屬錯誤。
2、后罪為同種數(shù)罪的情況，認(rèn)定累犯。同種數(shù)罪一般見于連續(xù)犯罪，即同類多起事實(shí)一罪定性，比如多次盜竊，多次搶劫，多次詐騙等等，行為有多起，定性是一罪。 后罪為同種數(shù)罪的 情況分為兩種情況，一是后同種數(shù)罪中有漏罪的情況，二是后同種數(shù)罪中有新罪的情況。刑法第70條規(guī)定：“判決宣告以后，刑罰執(zhí)行完畢以前，發(fā)現(xiàn)被判刑的犯罪分子在判決宣告以前還有其它罪沒有判決的，應(yīng)當(dāng)對新發(fā)現(xiàn)的罪作出判決，把前后兩個判決所判處的刑罰，依照本法第69條的規(guī)定，決定執(zhí)行的刑罰�！边@一規(guī)定說明，不管新發(fā)現(xiàn)的罪即漏罪與已判決之罪是同種罪還是異種罪，都應(yīng)適用數(shù)罪并罰。換一個角度說，即便都是一個罪名，如已判決之罪為盜竊罪，待判決之漏罪還是盜竊罪，也不能將兩罪數(shù)額累計計算以決定刑期，而應(yīng)當(dāng)依法實(shí)行數(shù)罪并罰。由此結(jié)合前文分析可以判定，對于漏罪為同種罪的，只要其符合累犯的構(gòu)成要件，亦應(yīng)分別認(rèn)定累犯，即“先從重，后并罰”。刑法第71條規(guī)定：“判決宣告以后，刑罰執(zhí)行完畢以前，被判刑的犯罪分子又犯新罪的，應(yīng)當(dāng)對新犯的罪作出判決，把前罪沒有執(zhí)行的刑罰和后罪所判處的刑罰，依照本法第69條的規(guī)定，決定執(zhí)行的刑罰�！庇捎谛伦镆彩前凑諗�(shù)罪并罰原則處罰，所以對于同種新罪，不管已判決之罪是否已認(rèn)定累犯，都應(yīng)分別認(rèn)定累犯然后并罰。
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