[ 侯斌 ]——(2005-10-23) / 已閱19236次
論對(duì)向犯
侯斌
摘要：我國(guó)刑法理論對(duì)對(duì)向犯鮮有研究，但刑法規(guī)定的犯罪卻有這樣的形態(tài)。在以人為對(duì)象的犯罪中，行為人與相對(duì)人的行為各自指向自己的相對(duì)方，并以對(duì)方的行為存在為要件的犯罪形態(tài)即是對(duì)向犯。我國(guó)刑法對(duì)對(duì)向犯的對(duì)向關(guān)系雙方行為人規(guī)定有三種處罰方式：同罪同刑、異罪異刑和只罰一方。對(duì)于前兩種應(yīng)當(dāng)按照刑法規(guī)定予以定罪量刑。對(duì)于第三種情況，筆者認(rèn)為，一般情況下應(yīng)當(dāng)只處罰刑法規(guī)定的構(gòu)成犯罪的一方，另一方不予處罰。但是，如果“不罰一方”的行為屬于超出了對(duì)向行為的正常模式的教唆行為或者幫助行為，就可以根據(jù)刑法關(guān)于共同犯罪的規(guī)定追究其共犯的刑事責(zé)任。
關(guān)鍵詞：對(duì)向關(guān)系；對(duì)向犯；共同犯罪；刑事責(zé)任
在以人為對(duì)象的犯罪中，行為人與作為對(duì)象的人之間存在著兩種關(guān)系：一是被害關(guān)系，二是對(duì)向關(guān)系（也稱對(duì)合關(guān)系）。在被害關(guān)系中，存在的是加害人與被害人的關(guān)系。在對(duì)向關(guān)系中，沒有被害人，行為雙方不是加害人與被害人的關(guān)系，而是互為行為對(duì)向的關(guān)系，即行為雙方各自指向自己的相對(duì)方，并且以相對(duì)方的行為存在為要件的交互關(guān)系[1]，例如受賄行為與行賄行為之間就是典型的對(duì)向關(guān)系。對(duì)于存在這種對(duì)向關(guān)系的犯罪形態(tài)，我們可以稱之為對(duì)向犯。
在刑法理論中，對(duì)向犯概念常見于關(guān)于必要共同犯罪的表現(xiàn)形式的論述中，認(rèn)為，刑法分則規(guī)定的必要共同犯罪包括對(duì)向犯和多眾犯兩種形式[2]。但是，必要共同犯罪應(yīng)當(dāng)以共犯一罪為特征，而對(duì)向犯包括了雙方行為人共同構(gòu)成同一罪，或者各自構(gòu)成不同的罪，或者只有一方構(gòu)成犯罪，另一方不構(gòu)成犯罪三種情形，后兩種情形要稱之為必要共同犯罪實(shí)為不妥。因此，筆者認(rèn)為，對(duì)向犯概念不應(yīng)僅限于必要共同犯罪之中，而應(yīng)當(dāng)廣義地理解為具有對(duì)向關(guān)系的犯罪形態(tài)。它包括必要共同犯罪中的對(duì)向犯形式，但不止于該種情形，還應(yīng)當(dāng)包括那些雖然雙方行為人不構(gòu)成共同犯罪，但犯罪之間具有對(duì)向關(guān)系的情形。這也是本文所稱對(duì)向犯的內(nèi)涵。
從上面的表述可以看出，對(duì)向犯具有以下特征[3]：一是對(duì)向性。即對(duì)向犯雙方行為人具有互為行為相對(duì)人的關(guān)系，彼此依存，缺一不可。二是犯罪性。對(duì)向犯既可以是對(duì)向關(guān)系雙方構(gòu)成同一罪，也可以是構(gòu)成不同的罪，還可以是一方構(gòu)成犯罪，另一方不構(gòu)成犯罪，但必須以至少一方構(gòu)成犯罪為前提。三是法定性。對(duì)向犯是一種法定的犯罪形態(tài)，是由刑法加以規(guī)定的，因此也應(yīng)當(dāng)根據(jù)刑法加以認(rèn)定。
一、對(duì)向犯類型
對(duì)向犯可以從對(duì)向關(guān)系的表現(xiàn)分類，如分為買賣關(guān)系的對(duì)向犯、管理關(guān)系的對(duì)向犯等，也可以從法律規(guī)定的對(duì)向犯的定罪處罰的情形來(lái)加以分類。考慮到對(duì)向犯是刑法規(guī)定的一種犯罪形態(tài)，故從刑法規(guī)定的定罪處罰情形來(lái)對(duì)對(duì)向犯進(jìn)行分類更加科學(xué)。由此，對(duì)向犯可以分為三種類型：
（一）同罪同刑
同罪同刑就是對(duì)對(duì)向行為的雙方都確定相同的罪名，并規(guī)定相同的法定刑。這類對(duì)向犯是真正的必要的共同犯罪。就其對(duì)向關(guān)系的表現(xiàn)來(lái)看，包括了買賣關(guān)系、招投標(biāo)關(guān)系、相婚關(guān)系等。
1、買賣關(guān)系的對(duì)向犯。這類對(duì)向犯行為雙方的對(duì)向關(guān)系表現(xiàn)為買賣關(guān)系，一方購(gòu)買，一方出賣，我國(guó)刑法規(guī)定無(wú)論是買方還是賣方均構(gòu)成犯罪，并且主要以“非法買賣……罪”的形式規(guī)定在同一個(gè)罪名中。具體犯罪包括：（1）出售、購(gòu)買假幣罪；（2）非法買賣槍支、彈藥、爆炸物罪；（3）非法買賣核材料罪；（4）非法買賣國(guó)家機(jī)關(guān)公文、證件、印章罪；（5）非法買賣警用裝備罪；（6）收購(gòu)、銷售贓物罪；（7）非法收購(gòu)、出售珍貴、瀕危野生動(dòng)物、珍貴、瀕危野生動(dòng)物制品罪；（8）非法買賣制毒物品罪；（9）非法買賣毒品原植物種子、幼苗罪；（10）買賣武裝部隊(duì)公文、證件、印章罪；（11）非法買賣軍用標(biāo)志罪。
2、其他關(guān)系的對(duì)向犯。即對(duì)向犯行為雙方的對(duì)向關(guān)系是除買賣關(guān)系之外的其他關(guān)系，包括招投標(biāo)關(guān)系、相婚關(guān)系、接送關(guān)系等。具體犯罪包括：（1）串通投標(biāo)罪。在招投標(biāo)中，招標(biāo)與投標(biāo)是發(fā)包建設(shè)工程、購(gòu)買成套設(shè)備等民事經(jīng)濟(jì)活動(dòng)中采用的有組織的市場(chǎng)交易行為，兩者之間存在對(duì)向關(guān)系。如果招標(biāo)人與投標(biāo)人串通投標(biāo)，損害國(guó)家、集體、公民的合法利益，即構(gòu)成串通投標(biāo)罪，屬于對(duì)向犯。（2）重婚罪。重婚罪中，明知他人有配偶而與之結(jié)婚的，是相婚行為，也構(gòu)成重婚罪。重婚者與相婚者之間存在對(duì)向關(guān)系，構(gòu)成對(duì)向犯。（3）接送不合格兵員罪。接受方與輸送方一接一送，雙方存在對(duì)向關(guān)系，構(gòu)成對(duì)向犯。
（二）異罪異刑
異罪異刑是指法律規(guī)定對(duì)向行為的雙方都構(gòu)成犯罪，但是卻規(guī)定了不同的罪名，并適用不同的法定刑。該類對(duì)向犯不是共同犯罪。其對(duì)向關(guān)系的表現(xiàn)為買賣關(guān)系、行受賄關(guān)系和管理關(guān)系。
1、買賣關(guān)系的對(duì)向犯。具體犯罪有：（1）非法出售增值稅專用發(fā)票罪與非法購(gòu)買增值稅專用發(fā)票罪；（2）拐賣婦女、兒童罪與收買被拐賣的婦女、兒童罪。
2、行受賄關(guān)系的對(duì)向犯。具體犯罪有：（1）公司、企業(yè)人員受賄罪與對(duì)公司、企業(yè)人員行賄罪；（2）受賄罪與行賄罪；（3）單位受賄罪與對(duì)單位行賄罪。
3、管理關(guān)系的對(duì)向犯。具體犯罪有：（1）偷稅罪與徇私舞弊不征、少征稅款罪；（2）脫逃罪與私放在押人員罪；（3）走私罪與放縱走私罪；（4）生產(chǎn)、銷售偽劣商品罪與放縱制售偽劣商品犯罪行為罪；（5）偷越國(guó)（邊）境罪與放行偷越國(guó)（邊）境人員罪。
（三）只罰一方
對(duì)向犯的雙方行為人并不一定都構(gòu)成犯罪，對(duì)于一些對(duì)向犯，法律規(guī)定只有一方構(gòu)成犯罪，而另一方不構(gòu)成犯罪，只是一般的違法行為。該類對(duì)向犯的對(duì)向關(guān)系主要還是買賣關(guān)系，還有挪用-使用關(guān)系等。具體犯罪如：銷售侵權(quán)復(fù)制品罪與購(gòu)買侵權(quán)復(fù)制品行為；倒賣文物罪與購(gòu)買文物行為；販賣淫穢物品牟利罪與購(gòu)買淫穢物品行為；販賣毒品罪與購(gòu)買毒品的行為；偽造、變?cè)炀用裆矸葑C罪與買假身份證的行為；挪用公款罪與他人使用挪用的公款行為等，但不止于這些犯罪行為。
二、對(duì)向犯的刑事責(zé)任
如前所述，根據(jù)刑法規(guī)定的處罰方式的不同，對(duì)向犯可以分為同罪同刑、異罪異刑和只罰一方三種類型。這樣分類同時(shí)表明了刑法對(duì)對(duì)向犯刑事責(zé)任的確定方式：對(duì)于屬于同罪同刑的對(duì)向犯，對(duì)向關(guān)系雙方行為人構(gòu)成共同犯罪，定同一罪名，并在法定刑范圍內(nèi)，按照共同犯罪人的量刑原則予以量刑；對(duì)于屬于異罪異刑的對(duì)向犯，對(duì)向關(guān)系雙方行為人分別按照各自觸犯的罪名定罪量刑；對(duì)于刑法規(guī)定只處罰一方的對(duì)向犯，一般認(rèn)為只對(duì)刑法規(guī)定構(gòu)成犯罪的一方定罪量刑，而另一方不構(gòu)成犯罪。
對(duì)于前兩種類型的對(duì)向犯的刑事責(zé)任的確定一般不存在什么爭(zhēng)議，應(yīng)當(dāng)按照刑法規(guī)定的罪名定罪量刑。值得一提的是，對(duì)于異罪異刑的對(duì)向犯，我們不能適用刑法關(guān)于共同犯罪的規(guī)定來(lái)追究雙方的共犯的刑事責(zé)任，而應(yīng)當(dāng)分別定罪。存在爭(zhēng)論的是第三種類型的對(duì)向犯，該種對(duì)向犯，刑法只明確規(guī)定對(duì)向關(guān)系的一方所觸犯的罪名，對(duì)另一方?jīng)]有明確規(guī)定構(gòu)成犯罪，那么能否以刑法關(guān)于共同犯罪的規(guī)定來(lái)追究其刑事責(zé)任呢？例如販賣和購(gòu)買淫穢物品行為，法律只規(guī)定販賣一方構(gòu)成販賣淫穢物品牟利罪，購(gòu)買一方并不構(gòu)成犯罪，對(duì)購(gòu)買一方能否作為販賣淫穢物品牟利罪的共犯來(lái)處罰？對(duì)此，理論界有不同的主張。否定說(shuō)認(rèn)為：如果法律規(guī)定的構(gòu)成要件必須包含或必須以另一個(gè)主體的行為為前提，但法律并沒有規(guī)定應(yīng)對(duì)該主體進(jìn)行處罰，那就意味著法律沒有要處罰該主體的意思，如果按照刑法關(guān)于共同犯罪的一般規(guī)定來(lái)加以處罰就違背了罪刑法定原則[4]�？隙ㄕf(shuō)則認(rèn)為：如果對(duì)向犯參與一方的行為屬于正常情況，不追究其刑事責(zé)任，但是，如果這種參與行為是反常的、過(guò)分的，則應(yīng)當(dāng)適用總則的任意共犯的規(guī)定，以教唆犯或者幫助犯追究其刑事責(zé)任[5]。筆者認(rèn)為，刑法既然規(guī)定對(duì)該類對(duì)向犯只處罰一方，另一方一般應(yīng)當(dāng)排除在處罰范圍之外。但是如果另一方的行為是過(guò)分的、不正常的，如教唆引起一方犯罪的，則應(yīng)當(dāng)考慮是否以共同犯罪追究其刑事責(zé)任了。解決好這個(gè)問(wèn)題關(guān)鍵是如何確立標(biāo)準(zhǔn)來(lái)判斷不罰一方的行為是否屬于受罰的范圍。
對(duì)此，國(guó)外刑法理論界的觀點(diǎn)概括起來(lái)有三種[6]，一是正常模式說(shuō)，認(rèn)為不受處罰的對(duì)向犯一方的參與行為只要是屬于正常情況的參與形式，即使根據(jù)總則中共同犯罪的規(guī)定，該參與行為是可罰的教唆或者幫助行為，也不適用總則規(guī)定，不追究其刑事責(zé)任。但是，如果參與行為的形式是反常的、過(guò)分的，超出了參與行為的正常模式，則應(yīng)當(dāng)適用總則的共同犯罪規(guī)定，以教唆犯或者幫助犯論處。以販賣淫穢物品罪為例，購(gòu)買者主動(dòng)尋找販賣者，提出“請(qǐng)將該書賣給我”，購(gòu)買者不應(yīng)當(dāng)被追究刑事責(zé)任，因?yàn)椤柏溬u”的概念中，當(dāng)然包含有購(gòu)買者的要求，其行為沒有超出正常模式。但是，如果販賣者的犯罪意思和行為是在購(gòu)買者積極執(zhí)著地一再要求、誘惑或者幫助下導(dǎo)致的，那么這種行為已經(jīng)大大超出了正常模式，應(yīng)當(dāng)以教唆犯或幫助犯追究其刑事責(zé)任。二是積極行為說(shuō)，該學(xué)說(shuō)認(rèn)為只要不受處罰一方積極主動(dòng)地參與對(duì)向行為，就可以適用總則的共同犯罪的規(guī)定追究責(zé)任。同樣以販賣淫穢物品罪為例，如果購(gòu)買者積極主動(dòng)地聯(lián)系販賣者，實(shí)施了購(gòu)買行為，就應(yīng)當(dāng)以販賣淫穢物品罪的教唆犯或者幫助犯論處。三是排除不罰理由說(shuō)，認(rèn)為應(yīng)當(dāng)從不處罰其中一方的理由上來(lái)分析，首先，對(duì)向關(guān)系一方是被害人的不處罰；其次，對(duì)于一些不具期待可能性的行為不處罰，例如窩藏罪中，對(duì)于請(qǐng)求藏匿的罪犯來(lái)說(shuō)，要求其不這樣做顯然是不具期待可能性的，因此，對(duì)請(qǐng)求藏匿的罪犯不以窩藏罪教唆犯追究其責(zé)任，既然不罰的理由是基于上述兩種情況，那么，如果不罰一方的行為超出了這些理由，就應(yīng)當(dāng)受到處罰。
綜合分析上述幾種觀點(diǎn)可以看出，對(duì)于不罰一方是否適用總則關(guān)于共同犯罪規(guī)定來(lái)定罪上，積極行為說(shuō)和排除不罰理由說(shuō)相比正常模式說(shuō)更加寬泛。而通說(shuō)認(rèn)為，對(duì)于“只罰一方”的對(duì)向犯，刑法在規(guī)定處罰一方時(shí)，當(dāng)然預(yù)想到了不罰一方的行為，既然刑法不對(duì)其行為設(shè)立處罰規(guī)定，就表明刑法認(rèn)為該行為不構(gòu)成犯罪。而立法者所能想到的不罰行為的表現(xiàn)當(dāng)然只是這類行為的正常模式，例如購(gòu)買者的購(gòu)買行為可能表現(xiàn)為：尋找販賣者，向販賣者提出“賣給我”要求，付貨款等。購(gòu)買者的行為有可能是過(guò)分積極的，如多方尋找販賣者、數(shù)次向販賣者提出要求等，但我們可以看出，他仍然屬于購(gòu)買行為的正常模式，也就是說(shuō)，仍然在刑法不認(rèn)為應(yīng)當(dāng)處罰的范圍之內(nèi)。因此，積極行為說(shuō)和排除不罰理由說(shuō)設(shè)立的寬泛的條件過(guò)分?jǐn)U大了“不罰一方”受處罰的范圍，而正常模式說(shuō)所設(shè)立的處罰標(biāo)準(zhǔn)更為妥當(dāng)。由此，要判斷不罰一方是否適用刑法關(guān)于共同犯罪規(guī)定來(lái)定罪，應(yīng)當(dāng)看不罰一方的行為表現(xiàn)是否屬于對(duì)向行為的正常模式，如果其行為表現(xiàn)是反常的、過(guò)分的，超出了對(duì)向行為的正常模式，就應(yīng)當(dāng)適用刑法關(guān)于共同犯罪的規(guī)定追究其刑事責(zé)任。
三、對(duì)向犯刑事責(zé)任的展開
（一）“不罰一方”的可罰性具體判斷
對(duì)于“只罰一方”的對(duì)向犯，“不罰一方”的行為如果超出了正常模式，就可以根據(jù)共同犯罪規(guī)定來(lái)追究其共犯的刑事責(zé)任。就其在共同犯罪中的地位來(lái)看，無(wú)非是教唆犯或幫助犯，也就是說(shuō)，“不罰一方”的行為表現(xiàn)只可能是教唆行為或者幫助行為。那么，這些行為在什么情況下是正常模式，什么情況下不正常，則直接關(guān)系到行為人刑事責(zé)任的認(rèn)定。
1、教唆行為。所謂“教唆”，是指引起他人實(shí)行犯罪意圖的行為，教唆行為的表現(xiàn)形式包括：勸說(shuō)、請(qǐng)求、挑撥、刺激、利誘、慫恿、囑托、脅迫、誘騙、授意等[7]。在“只罰一方”的對(duì)向犯中，“不罰一方”如果教唆“受罰一方”犯罪，則可能根據(jù)共同犯罪的教唆共犯被追究刑事責(zé)任。但并不是說(shuō)，凡是“不罰一方”存在教唆，就肯定會(huì)被追究，如果這種教唆是對(duì)向犯的正常模式，是不應(yīng)當(dāng)作為教唆共犯定罪的。以“販賣—購(gòu)買”對(duì)向犯為例，如果購(gòu)買者被動(dòng)接受販賣者的兜售而購(gòu)買的，當(dāng)然不應(yīng)當(dāng)被追究刑事責(zé)任。如果購(gòu)買者主動(dòng)尋找販賣者，并要求“賣給我”，販賣者因此而賣給他，購(gòu)買者的行為就是教唆行為，但是，從“販賣—購(gòu)買”對(duì)向關(guān)系的模式來(lái)看，當(dāng)然可能存在著購(gòu)買者向販賣者主動(dòng)提出要求，哪怕是積極的數(shù)次要求，這也仍然屬于正常的行為模式，不應(yīng)當(dāng)作為販賣者的教唆共犯。那么，購(gòu)買者的行為在什么情況下超出了正常的行為模式呢？筆者認(rèn)為，教唆沒有犯罪意思的人來(lái)實(shí)施犯罪，則超出了對(duì)向行為的正常模式。例如，教唆引誘沒有販賣毒品犯意的人販賣毒品給他，購(gòu)買者就應(yīng)當(dāng)以販賣毒品罪的教唆共犯追究刑事責(zé)任。
2、幫助行為�！安涣P一方”可能因?yàn)槠鋷椭袨槎鴺?gòu)成共犯，但是并非“不罰一方”有協(xié)助相對(duì)方實(shí)施犯罪，客觀上起到了幫助作用的就認(rèn)定為共犯，還要看其幫助行為有沒有超過(guò)對(duì)向行為的正常模式。例如，購(gòu)買居民身份證時(shí)，向偽造者預(yù)付了錢款并提供了照片，這樣的行為就不是單純的購(gòu)買了，而是為偽造行為提供了幫助，才使得偽造行為得以實(shí)現(xiàn)，但是，這種預(yù)付錢款和提供照片的行為應(yīng)當(dāng)是購(gòu)買假居民身份證不可缺少的行為，也就是說(shuō)，這樣的行為并沒有超出購(gòu)買行為的正常模式，不應(yīng)當(dāng)以共犯追究刑事責(zé)任。當(dāng)然，如果其幫助行為是過(guò)分積極的，超出了對(duì)向行為的正常模式，就可以根據(jù)共同犯罪規(guī)定追究其刑事責(zé)任。例如，挪用公款犯罪中，使用人與挪用人共謀，參與策劃，幫助取得挪用款的行為，就是超出了正常行為模式的幫助行為，應(yīng)當(dāng)以共犯追究其刑事責(zé)任。
（二）對(duì)有關(guān)司法解釋的評(píng)說(shuō)
1、1998年，最高人民法院《關(guān)于審理挪用公款案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》第八條規(guī)定：“挪用公款給他人使用，使用人與挪用人共謀，指使或者參與策劃取得挪用款的，以挪用公款罪的共犯定罪處罰”。有人認(rèn)為，這一解釋有極大的不合理性，因?yàn)樽鳛榉缸镄袨閷?duì)象的人，不能因其組織、教唆、幫助、共謀、配合行為而構(gòu)成該犯罪的共犯[8]。但筆者認(rèn)為，該司法解釋應(yīng)該是合理的。如前所述，“只罰一方”的對(duì)向犯中，“不罰一方”的行為如果超出對(duì)向行為的正常模式，就應(yīng)當(dāng)追究其共犯的刑事責(zé)任。挪用公款犯罪中的使用人，如果是“指使”挪用人挪用公款，就屬于教唆沒有犯罪意圖的人來(lái)實(shí)施犯罪，其行為就已經(jīng)超過(guò)使用人行為的正常模式�！皡⑴c策劃取得挪用款的”行為則是超出了使用人正常行為模式的幫助行為。上述兩種行為均可以根據(jù)刑法關(guān)于共同犯罪的規(guī)定追究使用人的共犯的刑事責(zé)任。
2、2001年，最高人民法院和最高人民檢察院《關(guān)于辦理生產(chǎn)、銷售偽劣商品刑事案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》第六條第四款規(guī)定：“醫(yī)療機(jī)構(gòu)或者個(gè)人，知道或者應(yīng)當(dāng)知道是不符合保障人體健康的國(guó)家標(biāo)準(zhǔn)、行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)的醫(yī)療器械、醫(yī)用衛(wèi)生材料而購(gòu)買、使用，對(duì)人體健康造成嚴(yán)重危害的，以銷售不符合標(biāo)準(zhǔn)的醫(yī)用器材罪定罪處罰�！惫P者認(rèn)為，該解釋有欠妥當(dāng)之處。刑法規(guī)定構(gòu)成犯罪的行為是銷售不符合標(biāo)準(zhǔn)的醫(yī)療器械、醫(yī)用衛(wèi)生材料的行為，不包括購(gòu)買、使用該類產(chǎn)品的行為。如果購(gòu)買行為要成立銷售行為的共犯，也要求購(gòu)買人有超出正常模式的教唆行為或幫助行為。單純的購(gòu)買并在隨后使用的行為顯然符合購(gòu)買行為的正常模式，要以銷售不符合標(biāo)準(zhǔn)的醫(yī)用器材罪共犯定罪是沒有其充分的理由。當(dāng)然，以司法解釋來(lái)進(jìn)行法律擬制，規(guī)定該購(gòu)買、使用行為就構(gòu)成銷售不符合標(biāo)準(zhǔn)的醫(yī)用器材罪，更是明顯有悖于罪刑法定原則。因此，該解釋有越權(quán)擴(kuò)大解釋之嫌。
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（作者系西南民族大學(xué)法學(xué)院副教授，四川 成都 610041）
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