[ 顧苗 ]——(2005-10-13) / 已閱14849次
論公訴方式改革的非正當化傾向
顧苗
摘 要：公訴方式改革是我國刑事訴訟法修改的重要成果之一。但本文作者對這種公訴方式改革提出了質(zhì)疑，認為上述改革并沒有達到立法者預想的消除法官審前預斷、加強法庭對抗和實現(xiàn)法官中立的目的，而且導致實踐中檢、法的沖突不斷、庭審“伏擊審判”，又增加了成本投入，浪費訴訟資源。在此基礎(chǔ)上，作者提出了自己的思路，即針對不同案件，建立起訴狀一本主義和卷宗移送主義相結(jié)合的公訴方式，并廢除庭后移送的規(guī)定。
關(guān)鍵詞：公訴方式；復印件主義；主要證據(jù)；庭后移送
Discussion on improper tendency in the reform of indictment pattern of procuratorate
Abstract: Reform of procuratorate’s indictment pattern is one of the important achievements of revising criminal procedural law. But the author challenges the reform, believes that the reform don’t get the goals of the lawmakers have thought, such as, eliminates prejudge of judge, strengthens the confrontation in court, achieves neutrality of judge, but causes conflict between procuratorate and court, ambush trial in court, expanding the costs. On this basis, the author gives his opinion: establish an indictment pattern of exclusiveness of the bill of prosecution combining transfer of files in the light of different cases, and abolishing the prescription of transfer after court hearing.
Key words: indictment pattern；doctrine of duplicated documentation；main evidence； transfer after court hearing
一、公訴方式改革簡介
公訴方式改革是指人民檢察院公訴案件的步驟、程序和方法等方面在原有法律規(guī)定和司法經(jīng)驗的基礎(chǔ)上進行的改造和變革。
1996年我國通過了刑事訴訟法修正案，它的面世，是我國司法改革的重要成果之一，同時也標志著公訴方式由強職權(quán)主義向職權(quán)主義與當事人主義相結(jié)合的道路上轉(zhuǎn)變，初步形成了兼采當事人主義和職權(quán)主義并存的訴訟結(jié)構(gòu)。其中最重要的一個表現(xiàn)就是徹底廢除了弊端重重的全案卷宗移送制度，而是兼顧中國國情，采用了一種介于職權(quán)主義和當事人主義之間的卷宗移送制度，我們稱之為“復印件主義”，也即我國刑事訴訟法第150條的規(guī)定：“人民法院對提起公訴的案件進行審查后，對于起訴書中有明確的指控犯罪事實，并且附有證據(jù)目錄、證人名單和主要證據(jù)復印件或者照片的，應當決定開庭審判。”對照原刑事訴訟法第108條的規(guī)定，我們能看到改革的要點主要有以下三個方面：1、對于移送公訴的案件的證明要求不再是“犯罪事實清楚，證據(jù)充分”，而是只要求有明確的指控犯罪事實，并附有相關(guān)證據(jù)目錄即可；2、對于移送公訴的案件材料，不再要求全部是案卷材料，而只需移送有關(guān)證據(jù)目錄、證人名單及主要證據(jù)材料的復印件或者照片；3、人民法院對于移送案卷材料審查后的處理，規(guī)定符合開庭條件的，應當決定開庭審理，而廢除了可以退回人民檢察院補充偵查和可以要求人民檢察院撤回起訴的規(guī)定。[1]
二、現(xiàn)行公訴方式評述
（一）現(xiàn)行公訴方式實現(xiàn)的訴訟功能
對于這種頗具中國特色的公訴方式，立法者及學術(shù)界對此均給予了較高評價，一般認為它至少可實現(xiàn)以下幾個功能：
1、適應了我國當前的庭審改革，有利于糾正法官“先定后審”、“先判后審”和庭審走過場的錯誤傾向。
由于縮小了移送案卷材料的范圍，只移送主要證據(jù)復印件或照片等，使法官雖然可以了解犯罪行為已有證據(jù)證明并決定開庭，但是，僅據(jù)這些材料又不能足以形成主觀預斷，只有通過法庭舉證、雙方質(zhì)證、辯論等活動，才能對證據(jù)是否確實、充分做出正確判斷，從而促使法官產(chǎn)生更加認真地、有針對性地進行調(diào)查、核實證據(jù)的強烈愿望和責任心，防止庭前產(chǎn)生預斷的可能性，進而真正實現(xiàn)法官的居中公斷；
2、貫徹了言詞原則和實現(xiàn)了法庭辯論，增加抗辯雙方的對抗性，切實做到保障當事人的合法權(quán)利，保證辦案質(zhì)量。
辯證法指出，任何事物都是一分為二的，只有經(jīng)過對立雙方對抗、爭辯，才能揭露出事物的本質(zhì)。審判也是這樣，只有經(jīng)過控辯雙方為證明自己的主張?zhí)岢鲎銐虻淖C據(jù)并與對方相抗爭、辯駁，才能使站在第三者地位的法官明辨是非、查明事實真相。因此，法律規(guī)定起訴機關(guān)不移送全部案卷材料，既可以使法官站在公正的立場上細心聽取控辯雙方提供的證據(jù)，也可以增強辯方敢于大膽辯護、大膽反駁的自信心和責任感，還可以促使公訴人積極舉證、履行控訴職責，從而使法庭審判增強對抗性。
3、保證了法官審判案件的公正性，保障了判決的正確性。
法官這一身份，決定他在控辯雙方之間應該保持同等距離，不偏不倚，用一句形象的語言說，法官與控辯雙方的距離應是等腰三角形而不是鈍角、銳角或直角三角形，更不是與公訴方重合與辯護方成垂直的“丁”字型。只有這樣，才能做到“兼聽則明”，以保證判決或裁定的客觀公正性。[2]改革后的公訴方式可以做到這一點：法官庭前沒有查閱案卷材料和調(diào)查、詢問，對案件尚未產(chǎn)生預斷，因此他就完全可能成為案件的公正裁判者。
不可否認，在一些案件中，上述修改確實起到了立法者當初所希望看到的結(jié)果。但我們也看到大量的事實證明，上述理想功能很多時候不過是我們的一廂情愿罷了，司法實踐中所遇到的問題不得不令我們重新審視我們的公訴方式改革。
（二）現(xiàn)行公訴方式存在的主要問題：
1、刑事訴訟法及相應的司法解釋未對人民檢察院提起公訴時的“主要證據(jù)”范
圍做出嚴格、協(xié)調(diào)一致的限定，沖突不斷。
最高人民法院《關(guān)于執(zhí)行<中華人民共和國刑事訴訟法>若干問題的解釋》［以下簡稱高法（解釋）］第116條規(guī)定，主要證據(jù)包括：（1）起訴書中涉及的刑事訴訟法第42條規(guī)定的證據(jù)種類中的主要證據(jù)；（2）同種類多個證據(jù)中被確定為主要證據(jù)的；如果某一類證據(jù)中只有一個證據(jù)，該證據(jù)即為主要證據(jù)；（3）作為法定量刑情節(jié)的自首、立功、累犯、中止、未遂、防衛(wèi)過當?shù)茸C據(jù)。而最高人民檢察院的《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則》[以下簡稱高檢（規(guī)則）]第283條規(guī)定，主要證據(jù)包括：（1）起訴書中涉及的各種證據(jù)種類中的主要證據(jù)；（2）多個同種類證據(jù)中被確定為“主要證據(jù)”的；（3）作為法定量刑情節(jié)的自首、立功、累犯、中止、未遂、防衛(wèi)過當?shù)淖C據(jù)。并且進一步規(guī)定對于主要證據(jù)為書證、證人證言筆錄、被害人陳述筆錄、被告人供述與辯解或者勘驗、檢查筆錄的，可以只復印其中與證明被告人構(gòu)成犯罪有關(guān)的部分，鑒定書可以只復印鑒定結(jié)論部分。顯然最高人民法院的司法解釋對主要證據(jù)范圍問題的規(guī)定比最高人民檢察院所做的規(guī)定寬泛的多。而作為折衷產(chǎn)物的由最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國家安全部、司法部、全國人大常委會法制工作委員會聯(lián)合發(fā)布的《關(guān)于刑事訴訟法實施中若干問題的規(guī)定》[以下簡稱《六部委規(guī)定》]第36條則規(guī)定主要證據(jù)包括：（1）起訴書中涉及的各種證據(jù)種類中的主要證據(jù)；（2）多個同種類證據(jù)中被確定為“主要證據(jù)”的；（3）作為法定量刑情節(jié)的自首、立功、累犯、中止、未遂、防衛(wèi)過當?shù)淖C據(jù)。同時又規(guī)定，人民檢察院針對具體案件移送起訴時，主要證據(jù)由人民檢察院根據(jù)以上規(guī)定確定。完全將訴訟實務(wù)中具體案件的“主要證據(jù)”范圍的確定權(quán)交給了人民檢察院，使得在具體案件中，司法規(guī)定的主要證據(jù)范圍如同虛設(shè)，人民檢察院完全根據(jù)自己意思移送主要證據(jù)的復印件或者照片，檢、法沖突不斷，嚴重的影響了訴訟的順利進行。[3]
2、 人民檢察院在移送起訴時權(quán)力過大，辯方不得不經(jīng)常面對“伏擊審判”，辯
護權(quán)受到嚴重削弱。
由于《六部委規(guī)定》賦予了人民檢察院在移送起訴時根據(jù)案件情況決定“主要
證據(jù)”范圍的權(quán)力，因此代表國家行使公訴權(quán)的人民檢察院在移送起訴時，往往把一些關(guān)鍵證據(jù)并不完全移送到人民法院，而是在法庭審理過程中突然出示出這些有殺傷力的證據(jù)，使庭審變成“伏擊審判”,使本已處于弱勢地位的辯護律師和被告人措手不及，從而達到出奇制勝的目的。特別是在一些諸如毒品鑒定、稅務(wù)鑒定和法醫(yī)鑒定等包括技術(shù)性鑒定材料的案件中。在這種情況下，辯護律師的閱卷權(quán)被剝奪殆盡，先悉權(quán)無法得到保證，抗辯能力嚴重削弱，正如一位學者所指出的：“控方可以隨心所欲地選擇，往往只提供被告人口供、部分證人的證言，而且掐頭去尾，讓辯護律師無法全面地了解案情。”[4]
3、法官的審前預斷仍然無法避免，庭審方式改革受到嚴重挑戰(zhàn)。
由于人民檢察院享有根據(jù)案件具體情況決定主要證據(jù)的權(quán)力，因此其在移送起訴時可以名正言順的進行法律規(guī)避，只向人民法院移送有利于己方的控訴證據(jù)。這樣合議庭在庭審前只接觸有罪證據(jù)，仍不可避免地產(chǎn)生被告人就是罪犯的預斷，致使合議庭在庭審過程中就有意無意地將實體真實的杠桿向控方傾斜，只采信被告人有罪與罪重的證據(jù)，而難以聽取辯護意見。所以在這種所謂的“復印件主義”公訴模式下，依然沒有徹底擺脫控訴一方的影響力，雖然不至于如同先前那樣“先判后審”，但法官內(nèi)心的審前預斷和偏見依然是在所難免，致使修正后的刑事訴訟法所確定的抗辯式庭審如同“新瓶裝老酒”，沒有達到其預想的目的，甚至雪上加霜。對此，我國有學者曾一針見血的指出：“較之原有方式，目前這種閱覽主要證據(jù)的做法似乎更容易造成法官預斷的扭曲�！盵5]
4、 浪費訴訟資源，增加了成本投入，與訴訟效益原則相違背。
通過上述分析，我們可以看出，“復印件主義”的確立，沒有發(fā)揮防止法官預斷的預期效果，而且又產(chǎn)生一個我們不得不面對的弊端：浪費訴訟資源，違背訴訟經(jīng)濟原則。根據(jù)司法實踐，主要證據(jù)復印件在法院審查完畢后，往往被作為廢紙予以銷毀。有學者根據(jù)一定的標準，計算得出1998年全國檢察機關(guān)用于復印主要證據(jù)材料的成本為1388萬元以上，也即1998年全國每個檢察院用于復印主要證據(jù)材料的費用至少在數(shù)千元或者上萬元以上。[6]在當前很多檢察院都面臨辦案經(jīng)費緊張的情況下，每年將一筆如此巨大的開支投入到這種制度上，顯非明智之舉。特別是對一些貧困地區(qū)的檢察院，由于缺乏經(jīng)費購置復印設(shè)備，往往只能采取以下幾種做法應付：（1）重蹈原卷宗移送主義的覆轍，將整個案卷材料一并移送法院；（2）象征性的復印幾份主要證據(jù)，然后連同有關(guān)證據(jù)一并移送法院；（3）在提起公訴時挑燈夜戰(zhàn)，將案件中主要證據(jù)重新抄寫一遍，人為的增加工作量。即使在發(fā)達地區(qū)，檢察機關(guān)對此做法也頗多非議。
因此，刑事訴訟法對公訴方式的改革不但沒有達到防止法官預斷的目的，而且在司法實踐中又滋生新的弊端，與改革的初衷相去甚遠。對此，筆者以為，應當在理論與實踐相結(jié)合的基礎(chǔ)上進行探討并使其得以解決，并應堅持一定的原則。
三、公訴方式改革的原則和構(gòu)想
馬克思主義認為，任何事物都是唯物的、辨證的。所謂唯物的就是要尊重實際存在的客觀事實，一切從實際出發(fā)；所謂辨證的是指任何事物都有普遍性和特殊性，特殊性寓于普遍性之中，解決具有特殊性的問題必須特殊對待。在刑事訴訟中亦應如此。為此，筆者認為，在公訴方式的變革問題上，既要考慮到我國公訴方式的強職權(quán)主義的傳統(tǒng)，又要照顧當前這樣一個客觀事實：刑事案件的發(fā)案率長期居高不下，重大、復雜、惡性案件大幅度上升；審判人員的業(yè)務(wù)素質(zhì)和審判水平雖然較以前有所提高，對目前的庭審改革也積累了一定的經(jīng)驗，但仍離改革目標相去甚遠。有鑒于此，筆者在此不揣冒昧，提出公訴方式改革的下列原則和構(gòu)想：
（一） 起訴書一本主義和卷宗移送主義相結(jié)合的原則
眾所周知，刑事案件的情況十分復雜，有的是一人犯一罪，有的是一人犯數(shù)罪；有的是數(shù)人犯一罪，有的是數(shù)人犯數(shù)罪；有的是犯罪情節(jié)一般、后果不嚴重，有的是犯罪情節(jié)嚴重，后果嚴重；有的是案件事實清楚、證據(jù)確實充分，有的則是案件事實不清，證據(jù)存在瑕疵，等等情況。所有這些，筆者以為，人民檢察院在公訴方式上，應當區(qū)別不同情況，分別對待。
統(tǒng)計資料表明，絕大多數(shù)公訴案件是情節(jié)一般，后果不太嚴重的案件，如盜竊罪、詐騙罪、傷害罪、等等。這些案件占到全部刑事案件的60%以上。對于這些公訴案件，筆者以為，采取起訴狀一本主義的公訴方式就能滿足庭審的需要。這是因為，我國的審判人員較之以前，業(yè)務(wù)素質(zhì)和審判水平已有較大提高，而且對庭審改革也已經(jīng)積累了一定的經(jīng)驗。審判人員根據(jù)公訴機關(guān)移送的內(nèi)容充分的起訴狀和控辯雙方的辯論，憑借自己的審判水平和對庭審的駕馭能力，經(jīng)過一次或二次開庭審理，就能查明事實并依法做出判決。而沒有必要像《刑事訴訟法》第150條規(guī)定的那樣，在提起公訴時“移送主要證據(jù)的復印件或照片”。
除了上述案件以外的重大、復雜或者疑難案件，因其情況特殊，要求法院在移送的主要證據(jù)的復印件或照片的基礎(chǔ)上，在法定的一審審判期限內(nèi)，通過一次或二次開庭審理，查證全部案情，做出判決是有點勉為其難。而且更為重要的是，我國各級人民法院的審判委員會根據(jù)刑事訴訟法第149條的規(guī)定，對于重大、復雜、疑難案件實際上擁有判決權(quán)，但審判委員會的成員通常并不直接參與法庭審理，因此這類案件僅移送主要證據(jù)的復印件或照片，只能讓審判委員會的判決“跟著感覺走”，對被告人的公正何在？所以筆者主張，對這類案件應當移送全部案卷材料，既可以避免公訴機關(guān)在提起公訴時，只移送對自己有利的證據(jù)，又可以盡快查清案件事實，提高法庭的審判效率，而更重要的一點，它可以做到使被告人獲得比當前公訴方式下更為公正的審判。
（二） 關(guān)于取消庭后案卷移送的規(guī)定的構(gòu)想
庭后移送，是指法庭開庭審理案件以后，對法庭出示的證據(jù)及其他案卷材料是否移送及移送的時間、方式等問題。從世界各國的有關(guān)立法來看，關(guān)于庭后卷證材料的移送問題，通常未作任何規(guī)定，我國的刑事訴訟法對此也未作明確規(guī)定。但高法（解釋）和高檢（規(guī)則）對此問題都作了具體規(guī)定。高法（解釋）第175條規(guī)定：“對于當庭出示、宣讀的證據(jù)，審判長宣布休庭后，合議庭應當與提供證據(jù)的公訴人、辯護人等辦理交接手續(xù)。”第176條又規(guī)定：“被告人最后陳述，審判長宣布休庭后，人民檢察院應當在休庭后三日內(nèi)，將當庭出示的證據(jù)以外的其他全部案卷和證據(jù)材料移送人民法院�！倍邫z（規(guī)則）第308條規(guī)定：“在法庭中出示、宣讀、播放的證據(jù)材料應當在法庭審理完畢休庭后將證據(jù)的復印件和復制件交給合議庭�！钡�309條又規(guī)定：“人民檢察院在休庭三日內(nèi)，應當將訴訟文書移送人民法院�！庇缮鲜鲆�(guī)定可以看出，對移送的案卷材料除了是原件還是復印件、復制件的不同之外，對庭后移送的規(guī)定，高法（解釋）和高檢（規(guī)則）并無本質(zhì)區(qū)別。
筆者認為，應當取消庭后案卷移送的規(guī)定。其理由主要是：
1、 該條規(guī)定于法無據(jù)。
刑事訴訟法雖然在第150條規(guī)定了庭前移送材料的范圍，但對于庭后移送問題，未作任何規(guī)定。在總則部分未作規(guī)定，在分則審判程序中也未作任何要求，而且上述規(guī)定與刑事訴訟法規(guī)定的“移送主要證據(jù)復印件或者照片”的規(guī)定也有沖突。
2、該條規(guī)定必然造成庭審改革功敗垂成，無法實現(xiàn)庭審改革的目標。
按照立法者和部分學者的觀點，現(xiàn)行公訴方式具有下列優(yōu)點：能避免法官的審前預斷，防止先定后審；能貫徹言詞原則，強化法庭辯論，加強控辯雙方對抗性；能實現(xiàn)法官的中立性，保證判決的正確性。但規(guī)定庭后移送以后，庭審可以照樣走過場，只不過由原來的“先定后審”改為庭后的“書面審”，法官仍然可以忽視法庭審判，而依賴于庭后公訴機關(guān)移送的案卷材料，并據(jù)此做出判決。特別是在移送的材料中，假如法官采納了未當庭宣讀、出示，沒有經(jīng)過法庭調(diào)查核實的證據(jù)材料作為定案根據(jù)，這不僅未達到完善程序公正性的目標，而且限制和剝奪了辯護方辯護權(quán)這一基本的權(quán)利。
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