[ 周成泓 ]——(2005-10-9) / 已閱23995次
卡多佐的實用主義法律思想研究
周成泓＊
[摘 要]卡多佐的法律思想屬于實用主義法學(xué)，其最大特點是注重實用，強調(diào)法律的社會目的和社會效果，反對過分注重法律的邏輯�？ǘ嘧舻姆伤枷爰畜w現(xiàn)在他關(guān)于裁判方法的論述中。他認為，裁判方法有四種，即邏輯推理、習慣方法、傳統(tǒng)方法以及社會學(xué)方法。從實用主義哲學(xué)出發(fā)，卡多佐贊成法官造法，但認為它只是例外；贊成司法審查，但堅持法官必須維護立法機關(guān)和行政機關(guān)的權(quán)威。
[關(guān)鍵詞]卡多佐；實用主義；實用主義法學(xué)；判決方法
本杰明內(nèi)森卡多佐是美國歷史上最有影響力的法律家和法學(xué)理論家之一，他的法律思想體現(xiàn)在其著作——《司法過程的性質(zhì)》、《法律的增長 法律科學(xué)的悖論》以及其一系列司法意見書中。隨著我國法治理論與實踐的發(fā)展以及司法改革的不斷深入，司法層面的科學(xué)（理論）與技術(shù)（藝術(shù)）逐漸引起我國法律工作者越來越廣泛的關(guān)注，在這種理論與實踐背景下研究卡多佐的法律思想是有其積極的理論和實踐意義的——畢竟，他是把法官如何造法、如何判案，并暗示其他法官為何會這樣做等情事告訴我們的第一位現(xiàn)代法官——“而我們?nèi)绻麑θ魏问挛�，對政治或其他問題，追溯其原始而明白其發(fā)生的端緒，我們就可獲得最明朗的認識�！盵1]
一、卡多佐法律思想的來源：實用主義與實用主義法學(xué)
（一）實用主義
按照學(xué)界的通�？捶�，卡多佐的法律思想屬于實用主義法律思想，其哲學(xué)基礎(chǔ)就是實用主義。實用主義是美國土壤上生長出來的一個哲學(xué)流派，它于19世紀70年代在美國露頭，其創(chuàng)始人是美國哲學(xué)家皮爾士。到19世紀末20世紀初，通過詹姆斯和杜威等人的活動，實用主義發(fā)展成為美國影響最大的哲學(xué)流派。20世紀40年代以前，實用主義在美國哲學(xué)中一直占據(jù)主導(dǎo)地位，甚至被視為美國的半官方哲學(xué)。實用主義并不限于自稱是實用主義的哲學(xué)家，它是一個極其多樣的傳統(tǒng)，而不是某個單一、融貫的思想流派[2]，它最大的特點是重行動反空談，重效用反虛夸，主張?zhí)剿鳌⑶髮�、進�。怀珜�(dǎo)人道主義和樂觀、冒險精神[3]。
實用主義法學(xué)泛指以實用主義哲學(xué)作為其哲學(xué)基礎(chǔ)的法學(xué)流派，它并不是指一個獨立的學(xué)派，美國社會學(xué)法學(xué)和現(xiàn)實主義法學(xué)均屬于這一類[4]。在美國，首先將實用主義哲學(xué)應(yīng)用于法學(xué)的是美國著名法學(xué)家、法官霍姆斯，他曾提出一個廣為人知的實用主義法律概念：法律的生命不是邏輯而是經(jīng)驗。他還認為，邏輯并不是法律發(fā)展中起作用的唯一力量，它之所以被夸大，就是因為它滿足了人們思想中對確定性和安靜的渴望。在寫于1897年的《法律之路》中，霍姆斯寫道：“邏輯形式的背后是針對相互沖突的立法理由的相對價值與輕重程度作出的判斷。當然，這往往是未經(jīng)道出且不知不覺的判斷，然而卻是整個司法過程的根基與核心所在……我認為法官并未充分認識到他們有責任權(quán)衡社會利益的利弊得失。”[5]這一關(guān)于社會利益與先例的邏輯推演的深刻洞見對卡多佐的影響很大。美國實用主義法學(xué)的另一個代表人物是律師約翰奇普曼格雷。在長期的法律生涯中，格雷意識到法官判案時扮演著政策制定者的角色，他竭力主張，法院的職責就是造法。格雷闡述了司法裁決的三種方法，即歷史方法、系統(tǒng)方法和分析方法或理論方法。此外，他還考察了法院從中吸取規(guī)則的五種淵源：立法機關(guān)的制定法、司法先例、專家意見、習俗以及道德原則（包括公共政策）[6]。格雷對卡多佐形成其法律思想的影響是重大的。再一位對卡多佐有著重大影響的法學(xué)家是著名法學(xué)家羅斯科龐德，他是實用主義法學(xué)又一位代表人物。龐德帶頭致力于更新法律，以適應(yīng)當時美國翻天覆地的變化，致力于通過“社會學(xué)法律學(xué)”鼓勵在法律領(lǐng)域運用實用主義。從實用主義出發(fā)，他強調(diào)法律的社會目的、效果和作用，認為法律是一種社會工程，是社會控制工具之一或首要工具，其任務(wù)在于調(diào)整各種相互沖突的利益；二十世紀的法律是法律社會化的階段，法律不僅應(yīng)當保護個人利益，而且更應(yīng)強調(diào)保護社會利益[7]。正是從這三位實用主義法學(xué)家身上，卡多佐吸取了注重實用之精神的養(yǎng)分，逐漸形成了他自己的司法哲學(xué)。
二、法官如何判決
在其代表作《司法過程的性質(zhì)》中，卡多佐認為法官在判案時有雙重任務(wù)：首先，他必須從一些先例中抽象出基本的原則，即判決理由；然后，確定該原則將要運行和發(fā)展的道路或方向。第一個任務(wù)是每位法官在每個案件中都會碰到的問題，但在絕大多數(shù)案件中，第二個任務(wù)是法官所不常遇見的。正是由于法官在不同案件中具體任務(wù)存在差異，決定了案件有四種裁決方法，即邏輯推理（卡多佐稱之為類推規(guī)則或哲學(xué)方法）、演化方法、傳統(tǒng)方法以及社會學(xué)方法。
（一）哲學(xué)方法（邏輯方法）
法官處理案件的一個重要任務(wù)是找到適用于該案的法律，那么，法官從哪里去找這些法律呢？卡多佐認為，如果適合此案的規(guī)則是由憲法或制定法所提供，法官就應(yīng)該服從該法律，并且憲法是高于制定法的；但是，當憲法和制定法的含義不是十分清晰、明確時，就還有一個解釋的問題，即如何尋找和確定立法者心目中的含義。關(guān)于法解釋，有學(xué)者認為它的核心是“法解釋的客觀性（科學(xué)性）問題”。這一命題又包括三個子論題，其一是法解釋究竟是否、其次在多大程度上混入價值判斷？對此若回答說不混入價值判斷，問題就簡單了，假使不是這樣，則涉及第二個論題：法解釋的過程中價值判斷的混入，究竟是否、其次在多大程度上將損害法解釋結(jié)果的客觀性？對此若作肯定回答，就稱之為主觀說，作否定回答者則稱為客觀說。若采主觀說就要求我們進一步考察第三論題，即“法解釋中摻雜一點主觀要素的事態(tài)，究竟能否作為正常的事態(tài)被正當化，或者作為不受歡迎的病態(tài)事理而被克服？”[8]一般而言，近現(xiàn)代多數(shù)法學(xué)流派包括實用主義法學(xué)都認為法解釋是帶有價值判斷的。 至于價值判斷的混入是否會導(dǎo)致主觀性，學(xué)者們存在較多分歧，大致可劃分為兩派，一派是客觀說，此說主張并非百分之百的法解釋都是客觀的，只是具備一定條件的解釋，例如，符合歷史進步方向的解釋是客觀、正確的，這一派學(xué)者多通過堅持歷史學(xué)的、社會學(xué)的實施的純粹實事求是的研究來保證法解釋的客觀性。主觀說與客觀說相同點在于，都承認法解釋學(xué)對于社會科學(xué)研究的依存度愈高其自身的客觀性也就愈高，二者的區(qū)別在于，客觀說認為依靠這一方法克服法解釋的主觀性是可能的，與之相反，主觀說則認為這一方法無論如何徹底仍將有不能除去的主觀要素存在。
卡多佐堅持實用主義的進路，在法解釋問題上，他認為，在探求制定法的含義時，法官必須做的并不是確定當年立法機關(guān)對某個問題是如何想的，而是要猜測對立法機關(guān)當年不曾想到的要點——如果曾想到的話——立法機關(guān)可能會有什么樣的意圖，要重視法律文字和法律精神之間的反差。“法官作為社會中的法律和秩序之含義的解釋者，必須提供制定法中被忽略的因素，糾正不確定性，并通過自由決定的方法——‘科學(xué)的自由尋找’——使審判結(jié)果與正義相互和諧�！睂τ诓煌深I(lǐng)域中的法律解釋問題，卡多佐認為：首先，在憲法中，自由決定的方法是占主導(dǎo)地位的方法，憲法的巨大概括性使之具有一種隨時代而變化的內(nèi)容和意義，解釋不再僅僅是如何確定立法者的含義和意圖的問題，解釋應(yīng)對憲法進行補充，填補其空缺。至于其他案件，法官解釋時主觀因素所起的作用要小些，但二者只是程度不同罷了，在本質(zhì)上并無區(qū)別。作為實用主義法學(xué)者，卡多佐在簡易案件中是形式主義者、概念論者，要求嚴格遵循先例或制定法；而在疑難案件中他卻是現(xiàn)實主義者、自由法論者，堅持法律解釋（法律推理）的實踐性，認為法律推理在經(jīng)過邏輯推導(dǎo)之后，其結(jié)論要經(jīng)常地用社會的現(xiàn)實情況加以檢驗和考量，這些現(xiàn)實的標準包括以下幾種評價標準：矯正正義的要求、對“常識”的考慮、以及對公共政策的考慮[9]。
（二）其他方法
在為邏輯方法設(shè)定首要地位以后，卡多佐又承認，邏輯方法不可走得太遠，有時嚴格遵守邏輯卻出現(xiàn)了令人莫衷一是、但卻合乎邏輯的情形。此時，法官就應(yīng)當拋棄邏輯方法，而尊重歷史或習俗、社會效用或某種不可抗拒的正義感、有時也許是對他對法律的總體精神半帶直觀的領(lǐng)悟。邏輯方法是一種純粹的理性嘗試，而歷史方法是追本溯源，經(jīng)常的情況是，歷史的影響為邏輯清掃道路。卡多佐以不動產(chǎn)法，尤其是土地租賃制度為例，認為“在這些問題上，一頁歷史就抵得上一卷邏輯�！承┩恋胤ǖ母拍畋旧硎菑姆傻耐獠慷皇菑姆蓛�(nèi)部來到我們面前的；它們所體現(xiàn)的，許多都不是現(xiàn)在的思想，更多是昔日的思想；如果與昔日相分離，這些概念的形式和含義就無法理解并且是專斷恣意的；因此，為了真正合乎邏輯，它們的發(fā)展就一定要充分注意到它們的起源�！彼妹诽m特的話說，“我們已經(jīng)埋葬了這些訴訟形式，但它們?nèi)匀粡膲災(zāi)怪兄渲覀儭?[10]。不過，卡多佐認為，歷史方法也是有限的，它只能適用于那些具有獨特的歷史發(fā)展軌跡的法律概念的案件。
如果按照歷史和哲學(xué)方法仍不能確定案件的判決理由，就可以考慮習慣或傳統(tǒng)方法。但卡多佐認為，習慣在今天的創(chuàng)造能力已不如它在過去的年代了，近年來，我們尋求習慣，很多時候不是為了創(chuàng)造新規(guī)則，而是為了找到一些檢驗標準，以便確定應(yīng)如何使用某些既定的規(guī)則。因此，不能認為習俗當然具有法律效力，除非已被納入法典之中。
注重社會學(xué)方法是龐德的社會學(xué)法學(xué) 最為突出的特點，他認為，社會學(xué)法學(xué)家目前所要解決的主要問題是，在創(chuàng)立、解釋和適用法律方面，更加注意與法律有關(guān)的社會事實，要研究法律制度和法律學(xué)說的實際社會效果，要對法制史進行社會學(xué)的研究，要承認對法律規(guī)則分別情況加以適用的重要性，即力求每個案件都能得到妥當?shù)奶幚�。為此，需要研究依不同情況適用法律的制度，包括對司法制度和行政活動之間的關(guān)系的研究。龐德還主張，法律是與一定時間、空間的文明密切相關(guān)的，它是文明的產(chǎn)物，也是維護文明、推進文明的手段[11]�？ǘ嘧舫欣^了龐德上述法律思想，認為，當社會的需要要求這種解決辦法而不是另一種的時候，這時，為追求其他更大的目的，我們就必須扭曲對稱、忽略歷史和犧牲習慣。社會學(xué)方法的核心源于當代價值觀在法律規(guī)范層面的表達，是在社會學(xué)方法中得以排遣和表現(xiàn)的社會正義的力量[12]，它以規(guī)則對社會的價值作為最高檢驗標準。至于“社會利益”所指為何，卡多佐認為，社會利益是一個很寬泛的術(shù)語，涵蓋了許多性質(zhì)上或多或少有所聯(lián)系的概念，它可以指人們通常所說的公共政策、集體組織的善，也可以指由于堅守正確行為的標準而帶來的收益。
（三）遵循先例、法官造法及司法審查
1.遵循先例
卡多佐的實用主義法學(xué)思想在其關(guān)于法官造法的論述中表現(xiàn)得最為充分。卡多佐深受耶林法學(xué)思想的影響，他認為法官在執(zhí)行社會政策方面大有可為。不過，與耶林主張法官可以而且應(yīng)當在制定法沒有覆蓋的領(lǐng)域進行創(chuàng)造性司法不同，他認為，最基本的社會利益之一就是法律應(yīng)當統(tǒng)一并且無偏私，遵循先例應(yīng)當成為規(guī)則，而不是一種例外。由于社會看重穩(wěn)定、秩序、連貫，法官通常要容許源自邏輯、歷史或習俗的法律沿其固有的路線走下去，但不可走得太遠。法官切不可將連續(xù)性這一社會價值與形式主義混為一談。顯然，卡多佐認為，這一問題的實質(zhì)在于平衡相互沖突的價值觀而不是宣布基本原理。
2.法官造法
在討論了遵循先例的問題之后，卡多佐接著又提出了一個問題：法官如何進行利益衡量。對此，他的回答是，他必須像立法者那樣從經(jīng)驗、研究和反思中獲取他的知識，即從生活本身去獲取。事實上，這就是立法者的工作和法官的工作相接的觸點。作為一位維護立法機關(guān)和行政機關(guān)權(quán)威的法官，卡多佐主張法官只能在空白處立法，司法性立法相對于立法機關(guān)的立法來說，只能是從屬性的。這種觀點是法學(xué)界、法律界的主流觀點，是一種較為穩(wěn)健的司法哲學(xué)。那么又如何保證法官造法的公正性呢？卡多佐以為，法官應(yīng)當服從于當立法者自己來管制這個問題時將會有的目標，并以此來塑造他的法律判決，他應(yīng)當盡可能地使自己從每一種個人性的或其他產(chǎn)生于他所面臨的特殊境況的影響中擺脫出來，并將他的司法決定奠基于具有一種客觀性質(zhì)的某些因素之上�？ǘ嘧粢蠓ü僭谔钛a法律的空白之際，應(yīng)更多地考慮社會需求。這充分反映了它的現(xiàn)實主義（實用主義）立場。
3.司法審查
關(guān)于法官制定政策的職能、法官扮演這一角色的理由、法官與立法者制定政策的角色之間的差異，卡多佐也有自己獨立的觀點。盡管他承認法官并無造法的特殊才能，但他認為法官造法天經(jīng)地義。他說：“這里的要點更多在于人們必須將這一解釋的權(quán)力放置在什么地方，而政制的習慣又已經(jīng)將之放在法官的手中。如果法官要完成他們作為法官的職能，那么這種權(quán)力就很難放在其他地方�！盵13]在后來出版的著作《法律的成長 法律科學(xué)的悖論》一書中，卡多佐回答了法官何以比立法者更能勝任這一任務(wù)，即法官的時間比立法者的多，且更能集中精力把原則運用到紛紜復(fù)雜的案情。因此，他們可以更好地逐案調(diào)整法律，使之適應(yīng)社會的變局[14]。論及司法立法與立法者立法之間的差異時，前面已經(jīng)提到，就是卡多佐認為，法官只能在“法律的空隙處”立法。因為卡多佐深知，政府可支配的資源有限，他贊成通過政府調(diào)控改良社會，并對司法干預(yù)政府存有戒心，他相當尊重——當然也不無限制——立法機關(guān)和行政機關(guān)的權(quán)限。上述持論反映了卡多佐持有的是一種溫和的司法審查論，其理論基礎(chǔ)正是實用主義。
實用主義從實踐、經(jīng)驗和效果三位一體的哲學(xué)模式出發(fā)，既否定形而上學(xué)，也揚起“尋真主義”；既反對決定論和絕對論，以挫敗思辨哲學(xué)和邏輯分析的鋒芒；也揭示了人的生活本性，把高深莫測的玄學(xué)拉回人世，使新哲學(xué)對人的日常實踐具有指導(dǎo)作用。以之一脈相承，實用主義法學(xué)反對過分強調(diào)法律的邏輯性和嚴整性，而強調(diào)法律的社會目的、效果和作用。作為實用主義法學(xué)論者，卡多佐的法學(xué)思想立論公允持平，雖贊成法官造法，但也主張維護立法機關(guān)和行政機關(guān)的權(quán)威；承認并肯定法官個人特性對司法的影響，但也認為應(yīng)當將之融入主流社會價值，而不可率性而為；此外，他主張理論應(yīng)當切實可行。正是基于此，卡多佐適應(yīng)社會的發(fā)展，緊扣時代脈搏，支持當時羅斯�？偨y(tǒng)的“新政”，在許多案件的裁決中創(chuàng)立了一系列的法律原則，促進了社會的進步。
卡多佐的法學(xué)思想中有許多東西值得我們學(xué)習，但筆者以為，其中最為重要的有兩點：第一，理論研究必須關(guān)注現(xiàn)實，不能為了理論而理論；第二，要與時俱進，理論必須要能夠回答時代所提出的新問題。
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