[ 王政 ]——(2005-10-8) / 已閱16694次
法院，你怎么把政府權(quán)力和業(yè)主權(quán)利給了物業(yè)公司？
作為執(zhí)業(yè)律師，我們會經(jīng)常遇到各類疑難案件，經(jīng)常會與法官們就案件的審理或法律的適用問題產(chǎn)生爭執(zhí)。作為律師，我們往往會從公民基本權(quán)利、國家現(xiàn)行法律、法規(guī)或法學基本原理等角度考慮或分析有關(guān)案件問題，而法官們有時則更注重法院系統(tǒng)內(nèi)部出臺的相關(guān)司法解釋、案件審理意見、批復(fù)或通知。我們也認可，大多數(shù)情況下法院系統(tǒng)內(nèi)部出臺的這些司法解釋、案件審理意見、批復(fù)或通知是對國家現(xiàn)行法律法規(guī)或法學基本原理最好的詮釋。但是我們也發(fā)現(xiàn)，在個別情況下，法院系統(tǒng)出臺的有些司法解釋、案件審理意見、批復(fù)或通知等內(nèi)容卻背離了國家基本法律法規(guī)、也不符合基本的法學原理、更談不上公民基本權(quán)利的保護。
就拿《北京市高級人民法院關(guān)于審理物業(yè)管理糾紛案件的意見（試行）》（以下稱“《意見》”）為例來言吧。該《意見》是經(jīng)北京市高級人民法院審判委員會2003年12月15日第二十四次會議討論通過，且是于2004年1月1日始試行的。目前北京市各級法院就按該《意見》內(nèi)容來審理有關(guān)的物業(yè)管理糾紛案，可以說是“權(quán)威性”甚高。該《意見》第五部分關(guān)于管理權(quán)糾紛內(nèi)容就直接賦予了物業(yè)管理企業(yè)國家行政機關(guān)權(quán)力和業(yè)主們應(yīng)當享有的權(quán)利，甚至剝奪了業(yè)主們某些合法權(quán)利。
這樣的司法意見規(guī)定顯然是不完全符合我國《民法通則》、《合同法》、《物業(yè)管理條例》等法律規(guī)定內(nèi)容的，也不符合基本的有關(guān)物權(quán)或債權(quán)的基本民法學原理。下面讓我們就此問題略作些展述。
一、物業(yè)管理的性質(zhì)及存在前提條件是什么？
物業(yè)管理，顧名思義，實際上是對自己或他人不動產(chǎn)物業(yè)進行看管或維護以便使其功能能夠不斷延續(xù)的一種行為。這種對物業(yè)的看管或維護行為的對象是“不動產(chǎn)或物業(yè)”，它首先是基于取得相應(yīng)的物權(quán)后才能產(chǎn)生。當然，這種看管或維護行為不一定由業(yè)主（物業(yè)產(chǎn)權(quán)人）親自實施，其完全可以委托或授權(quán)他人去實施該等看管或維護行為。物業(yè)管理企業(yè)就是接受業(yè)主委托而對其相應(yīng)物業(yè)提供看管或維護的中介服務(wù)機構(gòu)。
必須要明確的是：物業(yè)管理的性質(zhì)是對物的管理，而不是對業(yè)主和其他行為相對人的管理；對業(yè)主而言，管理人不是其授權(quán)或委派的代表，更不是什么法定意義上的代理人角色，它的合同義務(wù)就是對物業(yè)提供看管或維護服務(wù)，它的合同權(quán)利便是獲得服務(wù)費或酬金。物業(yè)管理人若沒有盡到其應(yīng)負的看管義務(wù)，導(dǎo)致物業(yè)受損的，管理人還要對業(yè)主承擔相應(yīng)的違約或賠償責任。
本來是否需要物業(yè)管理服務(wù)完全是物業(yè)產(chǎn)權(quán)人個人的私事，是完全沒有必要通過法律來進行規(guī)范的事。但是隨著現(xiàn)代社會、現(xiàn)代建筑文明和生活文明的不斷演進，空間所有權(quán)和建筑物區(qū)分所有權(quán)的出現(xiàn)，對共有、共用物業(yè)的管理便不是你我個人所能左右的私事了，而是成為所有業(yè)主（物業(yè)產(chǎn)權(quán)人）或利害關(guān)系人共同來決定的“公事”了。當然這種“公事”不是國家管理意義上的公事，而是基于居住空間所產(chǎn)生的私事的集合體。這種“公事”要么由全體業(yè)主或利害關(guān)系人共同商討決定，要么按照“民主集中制”的原則由全體物業(yè)產(chǎn)權(quán)人選舉產(chǎn)生的表意機構(gòu)或代表組織（比如業(yè)主委員會）來決定，要么通過立法形式直接規(guī)定為由代表公共權(quán)力的政府某部門來行使（當然，在提倡“小政府、大社會”的今天，這種管理模式可能會因成本最高而效率最低，很不合時宜）。從法律角度看，這種業(yè)主管理權(quán)產(chǎn)生是不能夠離開物業(yè)產(chǎn)權(quán)或法律規(guī)定而存在的，其中部分權(quán)利是不可以通過訂立民事合同的方式來轉(zhuǎn)讓給個人或以營利為目的的企業(yè)來行使的。因為每個業(yè)主都無權(quán)自己決定公共物業(yè)的管理事宜、也無權(quán)代表其他產(chǎn)權(quán)人決定公共物業(yè)的管理事宜，所以物業(yè)管理企業(yè)通過與所有單個業(yè)主簽訂《物業(yè)管理協(xié)議》的方式并不代表其實際已經(jīng)取得或獲得對公共物業(yè)的管理權(quán)，公共物業(yè)的管理權(quán)仍舊是物業(yè)產(chǎn)權(quán)人。
按照《物業(yè)管理條例》之規(guī)定，在小區(qū)業(yè)主委員會成立之前的物業(yè)管理企業(yè)是法定由開發(fā)建設(shè)單位負責的，而不是業(yè)主自己通過合同所能決定的。業(yè)主委員會成立后，公共物業(yè)的管理權(quán)是由業(yè)主委員會代表物業(yè)產(chǎn)權(quán)人來行使的，所以不應(yīng)存在物業(yè)管理權(quán)合同轉(zhuǎn)讓的說法。北京市高級人民法院《意見》中關(guān)于“物業(yè)管理企業(yè)依據(jù)物業(yè)服務(wù)合同行使管理權(quán)”的提法是不確切的，應(yīng)修改為“物業(yè)管理企業(yè)依據(jù)物業(yè)服務(wù)合同提供相應(yīng)的物業(yè)服務(wù)”。
二、對物業(yè)共用部位、設(shè)備設(shè)施及物業(yè)管理秩序構(gòu)成妨害時該如何制止？
對業(yè)主物業(yè)共用部位、設(shè)備設(shè)施及物業(yè)管理秩序構(gòu)成妨害主要包括有以下幾種情況：1、物業(yè)管理企業(yè)違約或違規(guī)實施的利用物業(yè)共用部位、共用設(shè)備設(shè)施、甚至亂搭亂建等行為；2、部分業(yè)主擅自實施的利用物業(yè)共用部位、共用設(shè)備設(shè)施，對其構(gòu)成損害或破壞、甚至不按規(guī)定裝修裝飾房屋、亂搭亂建等行為；3、其他第三人（如裝修公司、建筑施工單位等）實施的隨意破壞物業(yè)共用部位、設(shè)備設(shè)施等行為；4、其他有關(guān)當事人實施的破壞小區(qū)綠化、環(huán)境衛(wèi)生、安全消防、不按規(guī)定飼養(yǎng)動物、更改物業(yè)用途等行為。
行為人實施的上述行為可能產(chǎn)生如下侵害業(yè)主利益的法律后果：1、業(yè)主們所期待的配套設(shè)施經(jīng)濟收益受損；2、改變小區(qū)原建筑布局和物業(yè)結(jié)構(gòu)，破壞或影響原小區(qū)建筑、道路、綠地設(shè)計或施工規(guī)劃；3、危及單個或多個業(yè)主物業(yè)的安全，損害區(qū)分建筑物所有權(quán)共有業(yè)主的利益；4、影響其他單個或多個業(yè)主的通風、采光或出行等相鄰權(quán)益；5、其他附帶產(chǎn)生的有關(guān)環(huán)境污染、消防、防盜等環(huán)�；蛏鐣伟卜矫娴牟涣己蠊�。
行為人實施的上述行為可能會違反有關(guān)規(guī)劃、城建、環(huán)保、消防或治安等政府部門制定的行政法律法規(guī)或部門規(guī)章。對此行政違法者（即行政管理相對人），政府職能部門有權(quán)根據(jù)行為人的違法情況對其作出相應(yīng)的行政處罰或制裁措施。行為人對有關(guān)的處罰或制裁決定不服的，還有權(quán)在法定的期限內(nèi)提出行政復(fù)議或直接對作出行政處罰或制裁的機關(guān)提起行政訴訟。
最重要的是，行為人實施的上述行為肯定會侵害到全體業(yè)主、部分或單個業(yè)主的物業(yè)財產(chǎn)安全或正常的生活權(quán)益，全體業(yè)主（或業(yè)主委員會）、部分或單個業(yè)主可以直接依據(jù)《民法通則》等相關(guān)法律法規(guī)對行為人提出“停止侵害、排除妨礙、恢復(fù)原狀或賠償損失”的民事訴訟。
三、物業(yè)管理企業(yè)是否應(yīng)當擁有政府權(quán)力和享有物業(yè)產(chǎn)權(quán)人的權(quán)利呢？
北京市高級人民法院《意見》中直接將物業(yè)管理企業(yè)對物業(yè)提供的看管或維護服務(wù)認可為是一種“合同管理權(quán)”，并準許物業(yè)管理企業(yè)可以作為原告直接起訴有關(guān)業(yè)主對自己實施的侵害物業(yè)共用部位、設(shè)備設(shè)施或?qū)ξ飿I(yè)管理秩序構(gòu)成妨害的行為，其實質(zhì)上等于直接賦予了物業(yè)管理企業(yè)部分政府行政權(quán)力和業(yè)主權(quán)利。當然，法院如此賦權(quán)顯然是欠缺國家法律依據(jù)的，也是違背民法學基本原理的。這是因為：
1、物業(yè)管理企業(yè)不是政府機關(guān)，它不能代表政府，不可能擁有制裁行為人行政違法的行政權(quán)力，其無權(quán)對構(gòu)成侵權(quán)的業(yè)主或第三人（如施工單位等）采取行政強制措施。
2、物業(yè)管理企業(yè)自身不是小區(qū)共用物業(yè)的產(chǎn)權(quán)人，也不是物業(yè)產(chǎn)權(quán)人的代表，其自身可能就是對物業(yè)共用部位、設(shè)備設(shè)施及物業(yè)管理秩序構(gòu)成妨害的行為實施者，所以其也不能代表全體業(yè)主、部分或單個業(yè)主提出“停止侵害、排除妨礙、恢復(fù)原狀或賠償損失”的民事訴訟，即物業(yè)管理企業(yè)作為此類訴訟的原告不符合《民事訴訟法》關(guān)于原告必須具備“其自身權(quán)利受到侵害或與案件事實存在法律上利害關(guān)系”等要求的規(guī)定。
3、對有關(guān)行為人所實施的違反行政、民事方面法律法規(guī)的行為，依據(jù)《物業(yè)管理條例》等相關(guān)法律法規(guī)，物業(yè)管理企業(yè)有采取必要措施（比如收取施工押金、對行為人講明國家現(xiàn)行有關(guān)法律法規(guī)等）進行制止的義務(wù)；就有關(guān)侵權(quán)事實有通知受害業(yè)主或業(yè)主委員會的義務(wù)；就涉及行政違法行為有向相關(guān)政府職能部門快速進行舉報的義務(wù)。物業(yè)管理企業(yè)怠于行使上述看管、通知或舉報義務(wù)，導(dǎo)致業(yè)主利益受損的，其還應(yīng)當對相應(yīng)業(yè)主或利害關(guān)系人承擔相應(yīng)的違約或賠償責任。但《意見》之前的任何法律法規(guī)都沒有針對此類糾紛作出過物業(yè)管理企業(yè)可直接作為原告起訴業(yè)主的規(guī)定。
4、如果允許物業(yè)管理企業(yè)直接對實施侵權(quán)或違約行為的業(yè)主就對物業(yè)共用部位、設(shè)備設(shè)施及物業(yè)管理秩序構(gòu)成妨害的行為提起民事訴訟等于剝奪了政府機關(guān)對該些行政違法行為實施處罰或制裁等管理職責的行政權(quán)限，也等于剝奪了行政管理相對人（主要是業(yè)主）尋求行政救濟的權(quán)利，同時也相當于賦予物業(yè)管理企業(yè)等同于全體業(yè)主授權(quán)代表或業(yè)主委員會的法律地位。
5、物業(yè)管理企業(yè)直接起訴要求個別業(yè)主承擔“排除妨礙、恢復(fù)原狀”的民事責任等于混同了物上請求權(quán)和合同債權(quán)請求權(quán)的本質(zhì)區(qū)別。按照基本民法原理，對侵害物權(quán)所產(chǎn)生的請求權(quán)（即物上請求權(quán)）保護方式為“停止侵害、排除妨礙、恢復(fù)原狀或賠償損失”等；而對保障合同債權(quán)實現(xiàn)所產(chǎn)生的保護請求權(quán)（即債的請求權(quán)）的保護方式為“確認合同有效或無效、請求合同解除或撤銷或繼續(xù)履行、承擔違約責任或賠償損失”等，不可能產(chǎn)生“停止侵害、排除妨礙或恢復(fù)原狀”的請求權(quán)保護方式。如果允許物業(yè)管理企業(yè)以《物業(yè)管理協(xié)議》等合同為依據(jù)，但卻向業(yè)主們提出“停止侵害、排除妨礙或恢復(fù)原狀”的“物上請求權(quán)”，這樣豈不隨意就混淆了物權(quán)與合同債權(quán)請求權(quán)保護方式上的區(qū)別。
總之，北京市高級人民法院出臺的《意見》中對物業(yè)管理企業(yè)的訴訟賦權(quán)規(guī)定是沒有任何法律和法理依據(jù)的，并且該等賦權(quán)對國家行政權(quán)力行使和物業(yè)產(chǎn)權(quán)人權(quán)利享有直接構(gòu)成妨害。
四、法院怎么能剝奪單個或部分業(yè)主的訴權(quán)？
北京市高級人民法院出臺的《意見》中規(guī)定“物業(yè)管理企業(yè)違約或違規(guī)利用物業(yè)共用部位、共用設(shè)施設(shè)備營利（現(xiàn)實中此等情形大量存在），損害業(yè)主公共權(quán)益的，業(yè)主委員會可以要求物業(yè)管理企業(yè)恢復(fù)原狀，賠償損失，并返還收益”。
值得注意的是：《意見》中只規(guī)定業(yè)主委員會可以提起訴訟。為什么不規(guī)定單個或部分業(yè)主可以以個人或部分業(yè)主名義提起代表廣大業(yè)主公共利益的公益訴訟呢？如果小區(qū)業(yè)主委員會遲遲成立不起來或業(yè)主們根本不想成立業(yè)主委員會該怎么辦呢？是不是物業(yè)管理企業(yè)的上述違約或違規(guī)行為就永遠不可能通過訴訟途徑得到解決呢？
可見，實事求是而言，在目前中國現(xiàn)有司法環(huán)境狀況下，最高人民法院和�。ㄖ陛犑�、自治區(qū)）各高級人民法院的司法解釋、有關(guān)案件審理的意見、批復(fù)或通知等文件確實起到了補充立法之不足的作用。但是我們在肯定其積極方面的同時，卻也不能忽略其帶來的某些副面影響。按照我國現(xiàn)行政治體制，全國和�。ㄖ陛犑�、自治區(qū)）、地級市（自治州）、較大市各級人民代表大會才是國家立法機關(guān)，國務(wù)院及其各部委有權(quán)制定行政管理方面的行政法規(guī)、行政規(guī)章等規(guī)范性文件；而法院應(yīng)只是審判機關(guān)，其只應(yīng)對司法案件審理過程遇到的問題出具一些如何適用法律或法規(guī)的司法文件。法院出臺的這些司法解釋、案件審理的意見、批復(fù)或通知無權(quán)對國家法律或行政法規(guī)等規(guī)范文件作出修改，否則難免會產(chǎn)生司法審判權(quán)力的不正當擴張或濫用情形。
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