[ 鮑艷 ]——(2005-9-27) / 已閱19966次
我國(guó)現(xiàn)在沒(méi)有專門的審前法官，如果確定第一次口頭辯論期日，屆時(shí)只能由合議庭成員主持，這樣很可能會(huì)造成法官的先入為主，使得法官在正式庭審前就已形成了自己的內(nèi)心確信，其結(jié)果往往會(huì)導(dǎo)致庭審的流于形式、走過(guò)場(chǎng)。而且，主審法官主持第一次口頭辯論，其為盡快結(jié)案，有可能采用明示或默示的方式迫使當(dāng)事人達(dá)成和解，這顯然有失公允。那么，能不能由書(shū)記員主持呢？筆者認(rèn)為不妥，書(shū)記員的主要職能是負(fù)責(zé)法庭的各種記錄，而當(dāng)事人爭(zhēng)議焦點(diǎn)的整理和限縮則涉及到當(dāng)事人的實(shí)體權(quán)利，必須慎重對(duì)待。另外，最高法院頒布的民事訴訟證據(jù)規(guī)則第37條第2款規(guī)定，“人民法院對(duì)于證據(jù)較多或者復(fù)雜疑難的案件，應(yīng)當(dāng)組織當(dāng)事人在答辯期屆滿后、開(kāi)庭審理前交換證據(jù)”。因此對(duì)疑難復(fù)雜的案件，通過(guò)雙方的訴、答狀確實(shí)無(wú)法一次性歸納出爭(zhēng)執(zhí)點(diǎn)的，審判人員可以在組織交換證據(jù)時(shí)一并要求雙方當(dāng)事人進(jìn)行口頭辯論，也就沒(méi)有必要單獨(dú)另行規(guī)定一個(gè)口頭辯論期日。
五．具體建構(gòu)
鑒于上述分析，筆者認(rèn)為盡管各國(guó)在民事訴訟具體制度的構(gòu)建及立法的技巧等方面存在細(xì)微的不同，但將整個(gè)民事訴訟分為準(zhǔn)備程序加上一次集中、連續(xù)的開(kāi)庭已經(jīng)成為一種世界性的立法潮流。無(wú)論屬于英美法系還是大陸法系，均將爭(zhēng)點(diǎn)的整理與縮減視為準(zhǔn)備程序中極為重要的一環(huán)，為達(dá)此目的，中國(guó)也應(yīng)當(dāng)建立起了適合本國(guó)國(guó)情的答辯失權(quán)制度，以此解決被告故意不提交答辯狀，在庭審時(shí)對(duì)原告突然襲擊，造成訴訟不平等，以及由于被告不答辯而使法官難以整理出雙方當(dāng)事人的爭(zhēng)議焦點(diǎn)，從而導(dǎo)致訴訟拖延，降低庭審效率的不利后果。結(jié)合上述分析，筆者提出自己的制度設(shè)想，即在原則上限定被告答辯義務(wù)的同時(shí)，給與被告相應(yīng)的訴訟權(quán)利和程序保障，并且在律師層面上，倡導(dǎo)誠(chéng)信機(jī)制，即符合了中國(guó)法律素養(yǎng)普遍偏低的現(xiàn)實(shí)情況，又最大限度地保障了當(dāng)事人雙方的權(quán)利平等，同時(shí)有利于訴訟效率的提高。具體建構(gòu)如下：
1．原則上要求答辯。
一般而言，被告反駁原告訴訟請(qǐng)求的答辯除反訴之外可以分為兩類：一類就是單純的否認(rèn)，包括部分的和全面否認(rèn)；另一類則是抗辯，例如針對(duì)承擔(dān)合同違約責(zé)任的請(qǐng)求，可主張合同的條件未成就、期限未到來(lái)或存在錯(cuò)誤，等等。前一類答辯無(wú)論是否于答辯期內(nèi)提出，在最高法院民事證據(jù)規(guī)定確立的舉證時(shí)限制度框架內(nèi)，原則上都不至于影響原告的攻擊防御。即使被告一直沒(méi)有明示的答辯，但只要他在規(guī)定的舉證時(shí)限之內(nèi)提交了否認(rèn)原告訴訟請(qǐng)求的證據(jù)，就不會(huì)妨礙準(zhǔn)備程序的正常進(jìn)行。換言之，至少就單純否認(rèn)的被告而言，現(xiàn)行的舉證時(shí)限制度已足夠達(dá)到“強(qiáng)制答辯”的效果，無(wú)須再規(guī)定什么“不應(yīng)訴判決”。與此相對(duì)，被告意在抗辯的情形則要復(fù)雜一些。盡管某些抗辯對(duì)于原告的效果與單純否認(rèn)類似，但必須承認(rèn)，如果被告不在答辯期內(nèi)實(shí)施抗辯，而等到舉證時(shí)限屆滿之前才徑行提出有關(guān)抗辯的證據(jù)，則原告往往就另外需要時(shí)間再去收集提交對(duì)抗的證據(jù)了。這種情形想來(lái)正是“答辯失權(quán)”能夠發(fā)揮作用之最典型的場(chǎng)景。確實(shí)，如果被告都能于答辯期及時(shí)提出抗辯的話，原告在剩下的舉證時(shí)限內(nèi)還有余地再去收集證據(jù)，這樣就減少了另行約定或重復(fù)指定舉證時(shí)限的可能，有助于提高訴訟效率。
2．答辯狀標(biāo)準(zhǔn)。
如同起訴權(quán)的行使必須符合法律的要求一樣，答辯權(quán)的行使同樣也必須符合一定的標(biāo)準(zhǔn)。推行答辯失權(quán)制度以后，一些被告為避免失權(quán)，有可能虛假答辯，先提出非真實(shí)意思的答辯狀，然后在開(kāi)庭審理中更改答辯狀的內(nèi)容，從而求得與原來(lái)不提出答辯狀相同的效果。還有一些被告雖不是故意進(jìn)行虛假答辯，但其答辯有可能缺乏針對(duì)性，草率而無(wú)益，這同樣會(huì)使設(shè)立答辯失權(quán)制度的目的落空。為避免上述兩種情形的出現(xiàn)，需要在立法上作出一定限制：
一是必須規(guī)定答辯行為對(duì)以后辯論行為的約束力，在沒(méi)有特殊事由的情況下，不得推翻原來(lái)的答辯狀。其內(nèi)容一旦確定，對(duì)以后的程序包括一審、二審和再審程序均產(chǎn)生拘束力，當(dāng)事人和法官不得隨意變更。作此規(guī)定的法理是民事訴訟中當(dāng)事人的誠(chéng)實(shí)信用原則。如果有違反者，變更后的答辯（防御）方法無(wú)效。
二是對(duì)答辯的內(nèi)容作形式上的要求。被告必須對(duì)原告起訴所主張的每一項(xiàng)訴訟請(qǐng)求作出明確的承認(rèn)或否認(rèn)表示，應(yīng)當(dāng)簡(jiǎn)要而真實(shí)地寫(xiě)明抗辯的事實(shí)理由和主要證據(jù)或證據(jù)線索。
3．建立相應(yīng)審判制度。
湯維建教授提出，要迫使被告積極應(yīng)訴，必須同時(shí)建立兩項(xiàng)制度，實(shí)行一項(xiàng)原則。這兩項(xiàng)制度：一是不應(yīng)訴判決制度，二是簡(jiǎn)易判決制度；這一項(xiàng)原則是：對(duì)席判決原則（主義）。 對(duì)于被告人在法定答辯期間不予答辯而又無(wú)正當(dāng)理由的情況，法院應(yīng)根據(jù)原告的申請(qǐng)作出不應(yīng)訴判決，滿足原告的訴訟請(qǐng)求。而如果被告已經(jīng)作出答辯，但其作出的答辯卻毫無(wú)實(shí)質(zhì)內(nèi)容，無(wú)益于案件爭(zhēng)議焦點(diǎn)的明確和證據(jù)資料的充分展示，在原告案情占有絕對(duì)優(yōu)勢(shì)的情況下，訴訟程序在被告簡(jiǎn)單的口號(hào)式的答辯牽引下繼續(xù)進(jìn)行已無(wú)實(shí)益，訴訟程序在審前準(zhǔn)備階段即有徹底結(jié)束的必要，為此有必要建立簡(jiǎn)易判決制度以資配合使用。如果被告的答辯跨越了不應(yīng)訴判決和簡(jiǎn)易判決的門檻，訴訟程序便進(jìn)入庭審階段。在庭審階段，如同我們業(yè)已熟識(shí)的那樣，被告人依然可能不到庭或者到庭后中途退場(chǎng)。對(duì)于這樣的一種現(xiàn)象，按照對(duì)席判決主義，被告不出庭或出庭后未經(jīng)許可中途退庭，庭審程序繼續(xù)在單方面辯論下進(jìn)行，法院不因此作出對(duì)被告不利的裁判。我國(guó)目前采用對(duì)席判決主義。筆者認(rèn)為，對(duì)席判決主義有其合理性，應(yīng)予保留。
4．失權(quán)的程序保障。
如上論述，完全意義上的答辯失權(quán)不符合中國(guó)的司法現(xiàn)狀，筆者提出，應(yīng)給予被告的相關(guān)權(quán)利。
（1）如果原告的訴狀含糊不清、晦澀難懂使被告無(wú)法作出相回應(yīng)的答辯的，其有權(quán)申請(qǐng)人民法院要求原告作更明確的陳述和說(shuō)明；人民法院審查屬實(shí)后，應(yīng)當(dāng)要求原告重新修改其訴狀以澄清有關(guān)內(nèi)容，并相應(yīng)延長(zhǎng)被告的答辯期限。這樣一方面維護(hù)了被告的合法權(quán)益，另一方面也將迫使原告審慎地提出自已的訴狀；否則，造成的訴訟遲延的后果只能由原告自已承擔(dān)。另外，被告在提交答辯狀后，如果發(fā)生了新的有關(guān)事項(xiàng)和事件的，可以向法院提出對(duì)原答辯狀進(jìn)行補(bǔ)充的申請(qǐng)；人民法院查證后，可在經(jīng)合理通知并符合公正要求的情況下允許其提交補(bǔ)充的答辯狀。
（2）借鑒德國(guó)民事訴訟改革成果，即不經(jīng)言辭辯論而作出實(shí)體裁判的情形不是一般規(guī)定，針對(duì)未經(jīng)言辭辯論的實(shí)體裁判，被告可以提出書(shū)面異議（第３３８條，德文為“Einsprush”，原意是“障礙、阻卻”等），法官接到異議后應(yīng)指定一個(gè)言辭辯論期日來(lái)審查是否存在被告異議所主張的阻卻事由（３４１條ａ），經(jīng)言辭辯論如判斷異議有理，則已做出的實(shí)體裁判失效，程序回復(fù)到可以重新選擇三種進(jìn)行方式的起點(diǎn)狀態(tài)（第３４２條）。也就是說(shuō)，一方面，這種實(shí)體裁判在被告無(wú)意進(jìn)行防御時(shí)能夠大幅度簡(jiǎn)化程序，且能夠因被告提出異議而失效，因此有些類似于支付令；另一方面，從法典上使用的術(shù)語(yǔ)以及從當(dāng)事人之間通過(guò)交換書(shū)面來(lái)展開(kāi)攻擊防御與對(duì)席的言辭辯論具有同等功能等角度來(lái)看，把這種實(shí)體裁判理解為一種擬制的缺席判決可能更為妥切。無(wú)論在理論上如何解釋說(shuō)明不經(jīng)言辭辯論而作出這種實(shí)體裁判的性質(zhì)，當(dāng)事人的異議能夠使程序重新回到開(kāi)庭實(shí)施言辭辯論的狀態(tài)這一點(diǎn)，都構(gòu)成了對(duì)當(dāng)事人獲得公開(kāi)、口頭、對(duì)席、直接的審理這方面的程序保障。所以，與其說(shuō)這種實(shí)體裁判是公開(kāi)審判原則的例外，還不如理解為仍然以間接的方式給以了當(dāng)事人接受開(kāi)庭審理的程序保障、并可能提高效率的一種簡(jiǎn)化程序的制度設(shè)計(jì)。這種設(shè)計(jì)的必要與可能還體現(xiàn)在：如果不通過(guò)這樣的實(shí)體裁判來(lái)強(qiáng)制被告盡早表明是否有進(jìn)行防御的意愿，則書(shū)面準(zhǔn)備程序?qū)⒂锌赡芡耆珕适?shí)際上的可操作性；這種程序原則上只是在實(shí)行律師強(qiáng)制的州法院適用，被告的答辯必須通過(guò)律師提出等方面。從這些德國(guó)民事訴訟制度特有的條件，也可看出不經(jīng)言辭辯論而為實(shí)體裁判的做法并非在任何其他地方都能夠適用。事實(shí)上，除德國(guó)之外，法國(guó)、日本等其他主要大陸法系國(guó)家的民事訴訟均不存在相對(duì)應(yīng)的或類似的制度安排。
5．建立賠償機(jī)制。
答辯失權(quán)制度是對(duì)答辯方的程序性限制或制裁，如在現(xiàn)行舉證時(shí)效制度框架中，被告常常在舉證時(shí)限屆滿之后于當(dāng)庭提出抗辯主張，致使舉證時(shí)限沒(méi)有意義。那么，未提交書(shū)面答辯的一方當(dāng)事人如果當(dāng)庭提出積極抗辯，則鑒于被告已超過(guò)舉證時(shí)限，被告無(wú)權(quán)申請(qǐng)重新指定舉證時(shí)限；如果系為具有實(shí)質(zhì)意義的消極抗辯（如主張合同不成立、未履行等），從而使原告方有必要重新提交證據(jù)，那么原告方有權(quán)要求法院重新指定不少于答辯期（１５天）的舉證時(shí)限，而被告對(duì)于原告針對(duì)這一抗辯提出的任何反駁和證據(jù)無(wú)權(quán)請(qǐng)求重新舉證。此外，由于延長(zhǎng)舉證時(shí)效而導(dǎo)致的訴訟遲延和訴訟成本的增加，原告有權(quán)向被告索取這一程序的取證費(fèi)、律師費(fèi)、誤工費(fèi)等額外費(fèi)用的賠償，并可以直接追加為實(shí)體請(qǐng)求。
6．在律師代理的案件中實(shí)行答辯失權(quán)制度或?yàn)E用答辯權(quán)制裁機(jī)制。
答辯失權(quán)制度以當(dāng)事人主義理念為基礎(chǔ)，以律師強(qiáng)制代理制度為前提，它依賴于并回饋于司法專業(yè)化和法律共同體的誠(chéng)信機(jī)制，而且實(shí)踐中正是律師們有意利用答辯無(wú)“失權(quán)”限制的空隙，拖延訴訟，突襲制勝。因此，基于促進(jìn)誠(chéng)實(shí)信用的訴訟機(jī)制和實(shí)現(xiàn)實(shí)體正義的宗旨，兼顧我國(guó)的法律文化基礎(chǔ)，在有律師代理的案件中實(shí)行答辯失權(quán)制度既有必要性也有可行性。這樣區(qū)別對(duì)待的政策一方面有助于法律服務(wù)市場(chǎng)的優(yōu)勝劣汰，建立以誠(chéng)實(shí)信用為基礎(chǔ)的法律共同體，另一方面有利于滿足親自訴訟的當(dāng)事人的司法需求，從而降低整個(gè)社會(huì)的糾紛解決成本。美國(guó)有大量程序性規(guī)范尤其是制裁性規(guī)范都是明確針對(duì)律師制定的。而我國(guó)民事訴訟只有朝著專業(yè)化與非專業(yè)化的兩個(gè)相反方向分流，才有可能走出兩難困境
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