[ 文穎 ]——(2005-9-22) / 已閱38592次
2001年新婚姻法之所以被輿論特別關(guān)注，就是因?yàn)檩浾撟プ×顺醋鞯馁u點(diǎn)－－－新婚姻法的第三條和第四十六條。新婚姻法第三條規(guī)定：“禁止重婚。禁止有配偶者與他人同居。禁止家庭暴力。禁止家庭成員間的虐待和遺棄。”新婚姻法第四十六條規(guī)定：有下列情形之一，導(dǎo)致離婚的，無過錯方有權(quán)請求損害賠償：（一）重婚的； （二）有配偶者與他人同居的； （三）實(shí)施家庭暴力的； （四）虐待、遺棄家庭成員的。
該法令頒布之后，因特網(wǎng)、報紙上、電視里上鋪滿了關(guān)于離婚的案例。全國第一例離婚索賠案、上海市第一例離婚索賠案、廣州市第一例離婚索賠案等等應(yīng)運(yùn)而生。當(dāng)時由于我在長沙市雨花區(qū)人民法院代理的王某某訴孫某某離婚一案，由于在第一時間就婚姻法第四十六條提出索賠反訴的請求，我也就成了長沙市第一例離婚索賠案的代理律師。
案例一：王某訴孫某離婚索賠案；
案例二：湯某訴李某離婚索賠案。
正如恩格斯所說的“群婚制是與蒙昧?xí)r代相適應(yīng)的，對偶婚制是與野蠻時代相適應(yīng)的，以通奸和賣淫為補(bǔ)充的一夫一妻制是與文明時代相適應(yīng)的”。“同居索賠”的法律定義就如打開了潘多拉的盒子，無數(shù)的疑問、無數(shù)的要求由此展開。
疑問一，在現(xiàn)今的中國社會，有多少人有外遇，他們是否都應(yīng)當(dāng)承擔(dān)對配偶的賠償責(zé)任？
疑問二，什么是婚外同居？
疑問三，既然夫妻存續(xù)期間產(chǎn)生的都是夫妻共同財產(chǎn)，賠償方拿什么財產(chǎn)來賠？
疑問四，對方有了婚外同居，受害人怎樣取證?
面對全國各地發(fā)生的一系列訴訟鬧劇，最高院在修改婚姻法的當(dāng)年就出臺了關(guān)于適用《中華人民共和國婚姻法》若干問題的解釋（一）（這是罕有先例的），司法解釋的用意非常明確，就是變相否認(rèn)了第四十六條的實(shí)踐可操作性。它給“婚外同居”下了一個這樣的定義：有配偶者與婚外異性，不以夫妻名義，持續(xù)、穩(wěn)定地共同居住。這樣就帶來了新的難題：
難題一：
無配偶者與他人同居屬于合法行為。無配偶者的同居既然未被禁止，那么就表示法律不予干涉（既不處罰也不提倡），否則如果不管有無配偶一律禁止同居的話（夫妻間自然除外），第三條增加的規(guī)定將變成一句廢話。理解此一條款是具有極為重要的現(xiàn)實(shí)意義的，例如男女同住登記賓館要求出示結(jié)婚證的做法將明顯失去合法性依據(jù)，甚至變成一種侵權(quán)行為，除非賓館方明知其為有配偶者而與配偶以外的他人開房。
難題二：
有配偶者與他人保持非同居式的通奸不需承擔(dān)任何法律責(zé)任。即使過錯方有了婚外子女，也不說明他是婚外同居。
難題三：
有配偶者即使長期賣淫嫖娼，只會承擔(dān)被治安拘留、罰款的行政法律責(zé)任，而對于配偶，無需承擔(dān)任何責(zé)任。即使離婚，無過錯方一分錢也不能多得。
難題四：
永遠(yuǎn)都沒有人可以自己的配偶有婚外同居的行為，除非有過錯方在法庭上親自承認(rèn)。即使有了捉奸在床的照片，也無法證明他們“持續(xù)、穩(wěn)定地共同居住”。
難題五：
使重婚罪的門檻更高。在擁有了這樣高標(biāo)準(zhǔn)的“同居”概念之后，重婚罪就在這個基礎(chǔ)上再提高了一個檔次：重婚要求雙方是以夫妻名義同居，一定要有外在表象特征，如以夫妻名義申報戶口、舉行婚禮等，只要不以夫妻名義公式，就不構(gòu)成重婚。
難點(diǎn)六：
有配偶者如是同性戀者，即使是與同性戀伙伴長期同居也無需對配偶承擔(dān)賠償責(zé)任。
因此，可以得出結(jié)論：新婚姻法比我們原有的任何一部婚姻法都要開放，它僅僅是禁止婚外同居，某種角度上在鼓勵婚外一夜情，甚至是有交易的性行為。
考察國外及我國臺灣地區(qū)的民法，多規(guī)定“通奸”（或如日本法所稱的“不貞行為”）為法定離婚理由，并得要求損害賠償，而規(guī)定“與他人同居”為法定離婚理由的卻并未見諸條文，可見本人的疑惑是不無道理的。一句話，“同居”一詞在此作為法律用語遠(yuǎn)不如“通奸”更能表達(dá)意思而不致生歧義。否則且不說同居有基于性的原因和非基于性的原因之分，就算是由于基于性行為的同居（其實(shí)是一種長期的通奸）與通奸相比其外延更小，這種同居只包含了通奸行為的一部分，將可理解為法律只禁止達(dá)到了同居程度的通奸，而對普通的偶發(fā)性的通奸或者不在一定居室之內(nèi)的通奸行為將并不禁止，也不作為一種法定離婚的理由，更沒有規(guī)定損害賠償。這難道是立法本意嗎？
2、探視權(quán)問題－－－法院的四條理由
我國《婚姻法》第三十八條規(guī)定：離婚后，不直接撫養(yǎng)子女的父或母，有探望子女的權(quán)利，另一方有協(xié)助的義務(wù)。行使探望權(quán)利的方式、時間由當(dāng)事人協(xié)議；協(xié)議不成時，由人民法院判決。新婚姻法第一次以法律的形式對不直接撫養(yǎng)子女的父母的子女探望權(quán)作出了規(guī)定。法院受理此類案件明顯增多，但都無能為力：主要有以下幾種原因：一是探望權(quán)的內(nèi)容不明確。當(dāng)事人離婚后，取得撫養(yǎng)權(quán)的一方為了報復(fù)對方或擔(dān)心小孩與對方過多接觸后會建立感情，怕孩子離開自己，便對小孩嚴(yán)加看管，甚至由其親友藏匿起來，不讓對方探視或接觸，剝奪了另一方的探視權(quán)。二是親屬不協(xié)助。有的當(dāng)事人并不直接撫養(yǎng)孩子，而是將小孩交由其父母或親屬攜帶，自己長期外出做工，其父母或親屬不讓對方探望。三是探望權(quán)行使難監(jiān)督。當(dāng)事人雙方曾就探望子女的時間、方式、場所達(dá)成了協(xié)議，但探望時間往往約定在節(jié)假日或公眾休息時間行使，不少當(dāng)事人常為探望權(quán)不能如期實(shí)現(xiàn)而要求法院解決。案件的程序處理與實(shí)體處理均已完畢，且又是當(dāng)事人雙方自愿達(dá)成的協(xié)議，如果當(dāng)事人每次的愿望不能實(shí)現(xiàn)，都要求法院直接介入監(jiān)督，意味著法官必須永久陪伴著該案，這種沒完沒了的執(zhí)行工作法院將不堪負(fù)荷。四是被探望者拒絕接受探視。被探視的兒童長期不接觸對方，心目中對非撫養(yǎng)方印象差，不愿與其見面，甚至大吵大鬧，情緒很不穩(wěn)定。小孩不愿被探視，法院又不能對小孩采取強(qiáng)制措施，探望權(quán)人的合法權(quán)利如何才能實(shí)現(xiàn)，如撫養(yǎng)小孩的一方當(dāng)事人以此為由要求法院按新婚姻法第三十八條第三款的規(guī)定，中止對方的探望權(quán)，在法律適用方面值得研究的新問題。綜上，其實(shí)依據(jù)《民事訴訟法》的規(guī)定，法院無權(quán)對身份權(quán)加以執(zhí)行。
3、離婚問題
離婚的原因：
性格不合；
審美疲勞；
外遇；
疾病和不健康的原因；
性生活不協(xié)調(diào)；
其他。
離婚問題是婚姻法的重中之重，離婚問題永遠(yuǎn)離不開三個話題：
1 ）、是不是能夠離；－－－－分居問題（書面形式定合同）
2）、小孩歸誰撫養(yǎng)；
3）、財產(chǎn)怎么分割。
1）、2）略
3）、財產(chǎn)分割問題：
（1）分割財產(chǎn)的原則：
夫妻在婚姻關(guān)系存續(xù)期間所得的一切財產(chǎn)，歸夫妻共同所有。例外：婚前財產(chǎn)、遺囑或贈與合同中確定只歸夫或妻一方的財產(chǎn)、夫妻約定的個人財產(chǎn)。
而夫妻共同債務(wù)則是指：夫妻關(guān)系存續(xù)期間，夫妻雙方為共同生活需要而發(fā)生的債務(wù)。其他債務(wù)一律為個人債務(wù)。
（2）離婚案件中常見的法律爭議：
A、為逃債而惡意離婚
B、離婚中的虛假債務(wù)問題
新婚姻法第四十七條規(guī)定，離婚時一方當(dāng)事人偽造債務(wù)企圖侵占另一方財產(chǎn)的，在分割夫妻共同財產(chǎn)時，對偽造債務(wù)的一方，可以少分或不分。但在審判實(shí)踐中，對這種情況能準(zhǔn)確認(rèn)定和依法作出處理的比較少。主要是一些當(dāng)事人在離婚起訴前早已把相關(guān)財產(chǎn)的證據(jù)毀滅或?qū)⒇敭a(chǎn)隱藏、轉(zhuǎn)移，甚至事先找人作偽證，向親友打假借條，定下攻守同盟。致使在分割財產(chǎn)時，夫妻共有財產(chǎn)沒多少，但“共同債務(wù)”卻越審越多，對這些只有一方提供“欠據(jù)”、“債權(quán)人”和“債務(wù)人”，另一方當(dāng)事人堅(jiān)決表示反對，但無任何證據(jù)可以否定，合議庭往往難以形成統(tǒng)一意見，如果以“證據(jù)”支持的法律事實(shí)作出判決，就有可能出現(xiàn)“夫債妻還”或“妻債夫還”的現(xiàn)象出現(xiàn)，客觀上助長了當(dāng)事人作偽證的歪風(fēng)，不利于對善良方合法權(quán)益的保護(hù)。據(jù)統(tǒng)計(jì)，當(dāng)事人舉證債務(wù)有疑點(diǎn)的案件占8.3％。
新的司法解釋對債務(wù)問題加以新的規(guī)定：第一，婚姻關(guān)系存續(xù)期間以一方名義所欠的債務(wù)。按照《解釋（二）》第二十四條的規(guī)定，屬于婚姻關(guān)系存續(xù)期間以一方名義欠下的債務(wù)，原則上應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為夫妻共同債務(wù)，應(yīng)該由夫妻共同償還。但是，如果夫妻一方能夠證明該債務(wù)確為欠債人個人債務(wù)，那未欠債的婚姻關(guān)系當(dāng)事人可以對抗債權(quán)人的請求。屬于個人債務(wù)的情形主要有兩種，一種是債權(quán)人與債務(wù)人明確約定該項(xiàng)債務(wù)屬于個人債務(wù)，另一種是屬于婚姻法第十九條第三項(xiàng)規(guī)定的情況。即：“夫妻對婚姻關(guān)系存續(xù)期間所得的財產(chǎn)約定歸各自所有的，夫或妻一方對外所負(fù)的債務(wù)，第三人知道該約定的，以夫或妻一方所有的財產(chǎn)清償”。
C、彩禮問題
彩禮，也有的地方稱為聘禮、納彩等，是中國幾千年來的一種婚嫁風(fēng)俗。按照這種風(fēng)俗，男方要娶他家女子為妻時，應(yīng)當(dāng)向女方家下聘禮或彩禮。彩禮的多少，隨當(dāng)?shù)厍闆r、當(dāng)事人的經(jīng)濟(jì)狀況等各方面因素而定，但數(shù)額一般不在少數(shù)。目前，在我國廣大農(nóng)村，結(jié)婚給付彩禮現(xiàn)象仍然比較普遍。在不少地方，許多生活本不富裕的家庭，為了給付彩禮而舉家債臺高筑，造成了極其沉重的經(jīng)濟(jì)負(fù)擔(dān)。正因?yàn)槿绱�，不少農(nóng)村家庭夫妻離婚時，對彩禮是否應(yīng)當(dāng)返還存在很大爭議。新的司法解釋做了如下規(guī)定：有三種情形可以請求返還：一是雙方未辦理結(jié)婚登記手續(xù)的；二是雙方辦理結(jié)婚登記手續(xù)但確未共同生活的；三是婚前給付導(dǎo)致給付人生活困難的。解釋中規(guī)定的第二和第三兩項(xiàng)，應(yīng)當(dāng)以雙方離婚為條件。
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