[ 馮明超 ]——(2005-9-18) / 已閱37985次
挪用公款罪若干疑難問題的司法認(rèn)定
作者：馮明超
對(duì)于受賄罪，盡管最高人民法院和最高人民檢察院曾先后發(fā)布了一系列司法解釋和其他規(guī)范理文件。這些文件對(duì)有關(guān)刑法規(guī)范所作的詮釋，大大增強(qiáng)了刑法的操作性，消除了刑事司法實(shí)務(wù)中不少分歧。但不可能涵蓋案件的全部問題。筆者結(jié)合自已在全國部分高級(jí)人民法院代理的重大經(jīng)濟(jì)犯罪案件中，審理中出現(xiàn)的疑難爭議進(jìn)行探討，以期有助于司法實(shí)務(wù)。
一、關(guān)于挪用公款罪的認(rèn)定
（一）單位決定將公款給個(gè)人使用行為的認(rèn)定
經(jīng)單位領(lǐng)導(dǎo)集體研究新局面定將公款給個(gè)人使用，或者單位負(fù)責(zé)人為了單位的利益，決定將公款給個(gè)人使用的，不以挪用公款罪定罪處罰。上述行為致使單位遭受重大損失，構(gòu)成其他犯罪的，依照刑法的有關(guān)規(guī)定對(duì)責(zé)任人員定罪處罰。
（二）挪用公款供其他單位使用行為的認(rèn)定
根據(jù)全國人大常委會(huì)《關(guān)于中華人民共和國刑法》第三百八十四條第一款的解釋》的規(guī)定，“以個(gè)人名義將公款供其他單位使用的，謀取個(gè)人利益的”，屬于挪用公款“歸個(gè)人使用”。在司法實(shí)踐中，對(duì)于將公款供其他單位使用的，認(rèn)定是否屬于以“個(gè)人名義”，不能只看形式，要從實(shí)質(zhì)上把握。對(duì)于行為人逃避財(cái)務(wù)監(jiān)管，或者與使用人約定以個(gè)人名義進(jìn)行，或者借款、還款都以個(gè)人名義進(jìn)行，將公款給其他單位使用的，應(yīng)認(rèn)定為“以個(gè)人名義”�！皞�(gè)人決定”既包括行為人在職權(quán)范圍內(nèi)決定，也包括超越職權(quán)范圍決定�！爸\取個(gè)人利益”，既包括行為人與使用人事先約定謀取個(gè)人利益實(shí)際尚未獲取的情況，也包括雖未事先約定但實(shí)際已獲取了個(gè)人利益的情況。其中的“個(gè)人利益”，既包括不正當(dāng)利益，也包括正當(dāng)利益；既包括財(cái)產(chǎn)性利益，也包括非財(cái)產(chǎn)性利益，但這種非財(cái)產(chǎn)性利益應(yīng)當(dāng)是具體的實(shí)際利益，如升學(xué)、就業(yè)等。
（三）國有單位領(lǐng)導(dǎo)向其主管的具有法人資格的下級(jí)單位借公款歸個(gè)人使用的認(rèn)定
國有單位領(lǐng)導(dǎo)利用職務(wù)上的便利指令具有法人資格的下級(jí)單位將公款供個(gè)人使用的，屬于挪用公款行為，構(gòu)成犯罪的，應(yīng)以挪用公款罪處罰。
（四）挪用有價(jià)證券、金融憑證用于質(zhì)押行為性質(zhì)的認(rèn)定
挪用金融憑證、有價(jià)證券用于質(zhì)押，使公款處于風(fēng)險(xiǎn)之中，與挪用公款為他人提供擔(dān)保沒有實(shí)質(zhì)的區(qū)別，符合刑法關(guān)于挪用公款罪規(guī)定的，以挪用公款罪定罪處罰，挪用公款數(shù)額以實(shí)際或者可能承擔(dān)的風(fēng)險(xiǎn)數(shù)額認(rèn)定。
（五）挪用公款歸還個(gè)人欠款行為性質(zhì)的認(rèn)定
挪用公款歸還個(gè)人欠款的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)產(chǎn)生欠款的原因，分別認(rèn)定屬于挪用公款的何種情形。歸還個(gè)人進(jìn)行非法活動(dòng)或者進(jìn)行營利活動(dòng)產(chǎn)生的欠款，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為挪用公款進(jìn)行非法活動(dòng)或者進(jìn)行營利活動(dòng)。
（六）挪用公款用于注冊(cè)公司、企業(yè)行為性質(zhì)的認(rèn)定
申報(bào)注冊(cè)資本是為進(jìn)行生產(chǎn)經(jīng)營活動(dòng)作準(zhǔn)備，屬于成立公司、企業(yè)進(jìn)行營利活動(dòng)的組成部分。因此，挪用公款歸個(gè)人用于公司、企業(yè)注冊(cè)資本驗(yàn)資證明的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為挪用公款進(jìn)行營利活動(dòng)。
（七）挪用公款后尚未投入實(shí)際使用的行為性質(zhì)的認(rèn)定
挪用公款尚未投入實(shí)際使用的，只要同時(shí)具備“數(shù)額較大”和“超過三個(gè)月為還”的構(gòu)成要件，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為挪用公款罪，但可以酌情從輕處罰。
二、關(guān)于企業(yè)性質(zhì)的認(rèn)定
企業(yè)的性質(zhì)僅從營業(yè)執(zhí)照上看登記為國有或集體所有制性質(zhì)，但實(shí)際上并無財(cái)產(chǎn)投入，只提供登記所需的證明文件，由個(gè)人承包經(jīng)營，收取管理費(fèi)，其債權(quán)債務(wù)也由承包個(gè)人承擔(dān)，對(duì)這類企業(yè)名為國有或集體實(shí)為個(gè)人經(jīng)營，應(yīng)認(rèn)定為私營企業(yè)。
例如， 被告人張君，男，44歲，某國有公司經(jīng)理。一審以挪用公款罪判處被告人有期徒刑五年。二審法院認(rèn)為: 張君雖然以個(gè)人名義注冊(cè)登記電子廠的，但本案的大量事實(shí)證實(shí)，成立電子廠是經(jīng)該公司集體研究后作出的決定，是在取得了上級(jí)行政主管部門同意后辦理的相關(guān)手續(xù)，并非張君個(gè)人的決定。從電子廠的資金來源、職工組成、生產(chǎn)場地利潤分配、管理經(jīng)營方式及挪用公款的用途等各方面證據(jù)來看，均不能證明電子廠為張君個(gè)人所有。被告人張君在擔(dān)任國有公司經(jīng)理職務(wù)期間，將公款劃拔到名為個(gè)體實(shí)為集體的其他企業(yè)使用，也沒有從中謀取私人利益。故一審判決僅憑該廠工商營業(yè)執(zhí)照上記載為個(gè)體性質(zhì)，認(rèn)定其行為構(gòu)成挪用公款罪，證據(jù)不足，適用法律有錯(cuò)。二審撤銷一審判決，改判為無罪。
又如， 陳發(fā)友，男，廣東某國有總公司下屬分公司的法定代表人，經(jīng)理。2000年1月接總公司的指示，因分公司債務(wù)過大，為了甩掉債務(wù)包袱，要陳發(fā)友先成立一個(gè)有限責(zé)任公司，把分公司的優(yōu)質(zhì)資產(chǎn)轉(zhuǎn)移到新成立的公司。2002年5月經(jīng)工商局批準(zhǔn)，以分公司的全體在崗職工均為新公司的股東成立了華龍有限責(zé)任公司，陳發(fā)友為法定代表人，該公司經(jīng)理。2002年7月陳發(fā)友指使分司的會(huì)計(jì)將分公司230萬元轉(zhuǎn)移至華龍公司。市檢察院認(rèn)為，陳發(fā)友利用職務(wù)之便，將分公司的大量公款借給華龍公司使用，觸犯了刑法第三百八十四條，構(gòu)成挪用公款罪，并追回全部贓款。一審判處有期十五年。
二審聘請(qǐng)我為其辯護(hù)人。經(jīng)過閱卷、會(huì)見被告人，到有關(guān)部門收集了華龍公司系陳發(fā)友根據(jù)上級(jí)主管機(jī)關(guān)決定成立的，也是按總公司的要求將分公司的款項(xiàng)轉(zhuǎn)移到華龍公司帳上的新證據(jù)，雖然是陳發(fā)友具體實(shí)施的，但不是陳發(fā)友個(gè)人行為。辯護(hù)人還認(rèn)為一是公司成立后陳發(fā)友也未進(jìn)行個(gè)人經(jīng)營活動(dòng)；二是從該公司設(shè)立后的帳目看也只是用于轉(zhuǎn)移應(yīng)收款；三是分公司和華龍公司的所有員工都是一樣的，形式上是兩個(gè)所有制不同的公司，但實(shí)際上是一個(gè)公司，即是典型的一套班子兩塊牌子。因此，將分公司的應(yīng)收款轉(zhuǎn)入華龍公司，實(shí)際上是在一個(gè)公司自身的體內(nèi)循環(huán)，不符合挪用公款罪的客觀構(gòu)成要件，陳發(fā)友不構(gòu)成犯罪。二審法院采信了我的辯護(hù)意見，改判為無罪。
三、挪用一般公物是否犯罪
胡正文，男，上海機(jī)械進(jìn)出口公司材料部經(jīng)理。1995年11月，經(jīng)單位領(lǐng)導(dǎo)同意，將單位的99.235噸電解銅出借給上海市有色金屬公司使用，期滿仍放置在該公司未收回。1995年初，被告人胡正文認(rèn)識(shí)了個(gè)人承包經(jīng)營南京市金屬材料總公司蘭州公司的邱耀南，后與蘭州公司有購銷業(yè)務(wù)，欠進(jìn)出口公司貨款180萬元，多次追討未還，找到南京公司該公司人員告知，蘭州公司名義上掛靠在我公司，實(shí)際上是邱某個(gè)人承包的，其債務(wù)與我公司無關(guān)。胡正文迫于公司的壓力，產(chǎn)生了將銅帶變價(jià)歸還邱的欠款，在胡、姚等人的策劃下，由揚(yáng)子江公司出面從上海有色金屬公司借走，變價(jià)226.9萬元，除替邱還債180萬元外，其余用于胡姚的經(jīng)營活動(dòng)。97年刑法第二百七十三條規(guī)定對(duì)挪用特定款物要追究刑事責(zé)任，其主體為國家工作人員集體組織，事業(yè)社團(tuán)人員等委托經(jīng)手管理特定款物的人員；如果挪用特定款物歸個(gè)使用，按貪污論處。但97年刑法對(duì)挪用一般公物不以犯罪論處。
在實(shí)踐中國家工作人員往往挪用公物后又變賣，使用所得款項(xiàng)的情況發(fā)生，與純粹的挪用公款或挪用公物又不同，有一定的特殊性。筆者認(rèn)為挪用公物變現(xiàn)后歸個(gè)人使用的行為，其本質(zhì)與一般挪用公款行為是一致的，構(gòu)成犯罪。其理由: 是公物一旦進(jìn)入流通領(lǐng)域，就成了商品，商品具有價(jià)值和使用價(jià)值的兩個(gè)基本屬性體現(xiàn)出來。變現(xiàn)的款被挪用就說明行為人并不是為了追求公物的使用價(jià)值，而是為了追求的公物商品價(jià)值，其行為構(gòu)成挪用公款罪。如果被挪用公物沒有進(jìn)入流通領(lǐng)域，案發(fā)時(shí)還應(yīng)在行為人的實(shí)際控制之下，不能認(rèn)定為挪用公款罪，對(duì)挪用公物可以給予政紀(jì)處分，這符合最高人民檢察院2000年3月《關(guān)于國家工作人員挪用朊持定公物是否定罪的請(qǐng)示的批復(fù)》中“對(duì)挪用非特公物歸個(gè)人使用的行為，不以挪用公款罪論處”的規(guī)定。
案例: 王宗耀貪污案。王宗耀，中國銀行湖北省某市支行工作。2001年9月王宗耀先后收到某公司等單位和個(gè)人儲(chǔ)戶存入其單位的委托貸150萬元，全部不入帳，歸個(gè)人使用。為了掩蓋犯罪又采用偷支儲(chǔ)戶存款等方法，用公款歸還了其中的150萬元。王宗耀偷支儲(chǔ)戶存款致使庫存現(xiàn)金與帳面不符，被告人為了達(dá)到帳款相符，隱滿其侵占公款的罪行，于2002年10月指使李某與該行兩次簽訂共計(jì)150萬元的虛假貸款合同并入帳，從而侵占公款150萬元。公訴機(jī)關(guān)認(rèn)定王宗耀貪污公款150萬元。案發(fā)前全部贓款已揮霍殆盡。一審以犯貪污罪了判處死刑，剝奪政治權(quán)利終身。
二審由我擔(dān)任其其辯護(hù)人。我認(rèn)為: 簽訂假貸款合同只能將銀行貸款帳面平衡，以應(yīng)付檢查，掩蓋其犯罪事實(shí)。與貪污罪中采用銷毀涂改偽造單據(jù)等手段，使整個(gè)帳面平衡從而達(dá)到非法占有不同；本案是挪用的帳面與現(xiàn)金是平衡的，借貸合同名為李某簽的，實(shí)為王宗耀簽的，錢實(shí)際上也是被告人用于還挪用款，銀行帳上該筆應(yīng)收貸款150萬元是存在的，被告人是要幫李某歸還銀行的。因此被告人采取簽訂假貸款合同，無法平衡賬面150萬元，達(dá)到非法占有150萬元的目的。二審法院采信辯護(hù)人的觀點(diǎn)，認(rèn)定一審定性不準(zhǔn)，據(jù)此判決: 撤銷中級(jí)人民法院刑事判決，二審以挪用公款罪判處被告人有期徒刑八年。
貪污罪與挪用公款罪的區(qū)別。首先，二者對(duì)犯罪客體不同，貪污罪侵犯的是公共財(cái)產(chǎn)所有，即占有、使用、收益、處分權(quán)；而挪用公款罪只侵犯公款的占有、使用和收益權(quán)。其次，二者主觀故意的具體內(nèi)容不同。貪罪的主觀故意是非法占有該公共財(cái)物，不準(zhǔn)備歸還；而挪用公款罪的主觀故意是暫時(shí)占有并使用該公款，以后要予以歸還，這是區(qū)別兩罪的主要所在。再次，二者的行為方式不同。貪污罪在客觀上表現(xiàn)為使用侵吞、盜竊、騙取等方法將公者物據(jù)為已有，由于行為人往往采取銷毀、涂改、偽造單據(jù)、帳目等手段，因此，實(shí)際生活中很難發(fā)公共財(cái)產(chǎn)已被非法侵占；而挪用公款罪的行為總會(huì)在帳面上留下痕跡，甚至?xí)粝陆钘l，沒有平帳通過查帳能夠發(fā)現(xiàn)公款被挪用的事實(shí)。
四、行為人非法占有的主觀故意的認(rèn)定
司法實(shí)踐中，如何判斷行為人是否具有非法占有的主觀故意，一是要查被告人的口供；二是通過客觀行為來分析，如動(dòng)用公款的手段、對(duì)帳目的處理、公款的用途，是否有歸還能力？是不想還還是不能還？如采用支取公款不記帳，銷毀支票存根和銀行對(duì)帳單的手段將自已經(jīng)管的巨額公款支出使用，雖然部分公款被揮霍，但沒有采取平帳或銷毀帳目等其他手段改變公款的所有權(quán)，此后還陸續(xù)歸還少部分，這就表明被告人無非法占有的主觀故意，應(yīng)認(rèn)定挪時(shí)公款罪。
重點(diǎn)提示， 1、不能因挪用公款未歸還，就推定行為人主觀上有非法占有的故意，這已被97年刑法所廢除。2、挪用就是違反本單位的財(cái)務(wù)管理制度，未經(jīng)批準(zhǔn)或許可，擅自把公款挪歸個(gè)人使用，挪用公款是否打借條不影響挪用公款罪的成立。當(dāng)然挪用本來就具有擅自借用的性質(zhì)，只要未經(jīng)領(lǐng)導(dǎo)批準(zhǔn)或許可而動(dòng)用公款，即使出具了借條，也不過是掩人耳目而已，其本質(zhì)還是挪用。如果是經(jīng)領(lǐng)導(dǎo)批準(zhǔn)后將公款私用，三個(gè)月未還或進(jìn)行營利或非法活動(dòng)，不構(gòu)成挪用公款罪，因?yàn)閯?dòng)用公款是經(jīng)領(lǐng)導(dǎo)批準(zhǔn)的，就說明不是行為人利用行職務(wù)之便，不具有挪用公款罪的客觀要件，至于款的用途不是案中爭議的焦點(diǎn)。
案例 趙文，男，中國農(nóng)行昆明市某儲(chǔ)著所。2000年因做生意賠本，遂產(chǎn)生利用已作廢的存單以高息為誘餌拉存款繼讀做生意，向陳某等五人分別出具了存款存單，并約定了時(shí)間為一年和高額利息，共計(jì)72.6萬元；而張某等三人共20.5萬元的存單上未蓋儲(chǔ)蓄專用公章，加蓋的是儲(chǔ)蓄所的現(xiàn)金收訖章。至案發(fā)時(shí)，各被害人均未支取，只有四人領(lǐng)取利息40111元。關(guān)于本案定性有兩種意見。一種意見認(rèn)為趙文主觀有騙取他人錢款，客觀上采用作廢的存單，虛構(gòu)高息的事實(shí)，將錢騙到手，并且利用偽造的存單的方法，應(yīng)定金融憑證詐騙罪。第二種意見認(rèn)為應(yīng)定挪用公款罪。筆者認(rèn)為趙文的行為表面上符合詐騙罪的構(gòu)成要件，但詐騙罪有很重要的一點(diǎn)就是主故上具有占為己有的故意，綜合分析趙文的行為，趙文實(shí)際上是想賺錢后將錢還上，客觀上已支付給部分被害人高息，表明趙文無占有的故意。趙文家工作人員，利用職務(wù)之便，采用作廢存單高息攬存不入帳，挪團(tuán)儲(chǔ)戶存款進(jìn)行營利活動(dòng)，數(shù)效特巨大，應(yīng)以挪用大款罪論處。
當(dāng)然要定趙文挪用公款罪，關(guān)鍵還要看被害人的錢是否構(gòu)成公款？趙文利用已作廢的存單，以高息為誘餌吸存，對(duì)被害人來講根本不能分辨出其中有詐，因此這些錢款應(yīng)視為未入帳的存款，實(shí)際上己具有公款的性質(zhì)。
五、挪用公款給國企承包者、租賃者用于該企業(yè)的，能否認(rèn)定為挪用公款罪
挪用公款給國企承包者、租賃者使用究竟是歸個(gè)人使用還是歸單位使用，司法實(shí)務(wù)中爭議很大。我認(rèn)為挪用公款給個(gè)人承包者使用，應(yīng)區(qū)分兩種情況分別認(rèn)定: A/ 挪用公款給發(fā)包單位有資產(chǎn)投入的個(gè)人承包(含租賃) 企業(yè)使用的，應(yīng)認(rèn)定為歸單位使用。國有發(fā)包單位將本單位承包給個(gè)人經(jīng)營是自主選擇經(jīng)營方式的結(jié)果，是發(fā)包單位資產(chǎn)所有權(quán)與經(jīng)營權(quán)相分離的表現(xiàn)，并不改變其資產(chǎn)屬性和單位的性質(zhì)，故應(yīng)當(dāng)把挪用公款給該種被承包或租賃企業(yè)使用的，認(rèn)定為歸單位使用。 B/ 挪用公款給發(fā)包單位沒有資產(chǎn)投入的個(gè)人承包企業(yè)使用的，其實(shí)際表現(xiàn)為發(fā)包單位僅僅提供營業(yè)執(zhí)照，屆時(shí)按約收取固定的承包費(fèi)。按照誰投資誰受益的原則，挪用公款給這種企業(yè)的承包租賃者使用，應(yīng)認(rèn)為歸個(gè)人使用。
須注意的是，在認(rèn)定挪用公款時(shí)，還必須查明和證實(shí)挪用人明知該用款單位系個(gè)人承包性質(zhì)，至于是否明知投資情況可以在所不問。
六、關(guān)于“挪而未用”案件的的既未遂問題
筆者認(rèn)定挪而未用的行為肯定構(gòu)成挪用公款罪，而且，一旦將公款挪出，就成立挪用公款罪的既遂。至于挪用公款之后公款是否被實(shí)際使用在所不問。
七、關(guān)于“以個(gè)人名義”的認(rèn)定
單位的法定代表或主要負(fù)責(zé)人將公款借給自然人或單位使用，司法實(shí)務(wù)中特別難認(rèn)定。這些人公事私事都是以個(gè)人名義進(jìn)行的，有些單位的領(lǐng)導(dǎo)實(shí)行“一支筆”，如何區(qū)分是職務(wù)行為還是個(gè)行為？我認(rèn)為，凡是未經(jīng)集體研究決定的，或未同其他負(fù)責(zé)人商量的，將公款借給其他單位或個(gè)人使用的，應(yīng)認(rèn)定為“以個(gè)人名義”。
八、挪用公款數(shù)額巨大不退還
數(shù)額巨大不退還是指在一審宣判前行為人實(shí)際未歸還、不能退還的數(shù)額。根據(jù)最高人民法院司法解釋，數(shù)額巨大是指挪用公款歸個(gè)人使用進(jìn)行非法活動(dòng)在一審宣判前尚有5萬元到10萬元不能退還；進(jìn)行營利活動(dòng)或作其他用途，在一審宣判前尚有15萬元到20萬元。不能退還是指因客觀原因無法退還的情形，如果行為人有能力歸還卻不退還，則在主觀上發(fā)生了轉(zhuǎn)化，對(duì)這部分公款產(chǎn)生了非法占有目的，應(yīng)以貪污罪處，如攜帶挪用的公款潛逃。挪用公款給他人使用，不知道使用人用公款進(jìn)行營利或用于非法活動(dòng)，只有數(shù)額較大，超過三個(gè)月未還的，才構(gòu)成挪用款罪；明知使用人用公款進(jìn)行營利或用于非法活動(dòng)，應(yīng)認(rèn)定為挪用公款進(jìn)行營利活動(dòng)或非法活動(dòng)
四川省高級(jí)人民法院川高法(1998)99號(hào)規(guī)定: “數(shù)額較大，進(jìn)行營利活動(dòng)，超過三個(gè)月未還”中的“數(shù)額較大” 是指挪用公款2萬元為起點(diǎn)；數(shù)額巨大是指挪用公款15萬元為起點(diǎn)。挪用公款歸個(gè)人使用，進(jìn)行非法活動(dòng)的，以挪用公款5千元為追究刑事責(zé)任的數(shù)額起點(diǎn)。以挪用公款5萬元為“情節(jié)嚴(yán)重”的數(shù)額起點(diǎn)。
九、挪用公款轉(zhuǎn)化為貪污的認(rèn)定
挪用公款與貪污的主要區(qū)別在于行為人主觀上是否具有非法占有公款的目的。挪用公款是否轉(zhuǎn)化為貪污，應(yīng)按主客觀相一對(duì)的原則。在司法實(shí)踐中，具有以下情形之一的，可以認(rèn)定行為人具有非法占有公款的目的。
1、根據(jù)高法《關(guān)于審理挪用公款案件具體應(yīng)用法律若中問題的解釋》第六條的規(guī)定，行為人攜帶挪用的公款潛逃的，對(duì)其攜帶挪用的公款部分，以貪污定罪處罰。
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