[ 林志和 ]——(2005-9-16) / 已閱18289次
法規(guī)草案起草體系的構建
林志和* 謝章瀘* 余啟良
摘 要：法規(guī)草案起草體系的構建涉及多個方面。本文從指導原則、起草主體、起草程序和相關配套制度等方面結合理論和實踐進行了分析探討。在此基礎上提出構建地方性法規(guī)起草體系的具體設想。
關鍵詞：法規(guī)草案 體系 指導原則 主體 方式 程序 配套制度
法規(guī)起草是立法過程中一個必經的基礎性階段，是指“有由關機關、組織、人員將擬議提交有權機關審議、表決的法的原型按一定的要求形諸于文字的活動�！� 在我國，目前地方性法規(guī)的草案起草相當不規(guī)范，在操作上帶來很多問題，嚴重影響了立法的質量和效率，因此構建地方性法規(guī)草案起草體系就具必要性和緊迫性。
法規(guī)草案起草是一個系統(tǒng)的工程，它涉及到各方面的資源配置、制度安排和法律法規(guī)支持。
一、法規(guī)起草的指導原則
法規(guī)起草涉及多個環(huán)節(jié)和部門，為做好起草工作，組織和實施都應遵循一定的指導原則。
1、合法性原則。應該指出的是，2000年開始實施的《立法法》將提案、審議、表決和公布納入立法程序范疇對起草卻未作規(guī)定僅在第二章第五節(jié)“其他規(guī)定”，中的第48條作出附帶性規(guī)定:“提出法律案應當同時提出法律草案文本及其說明”，在法律上起草權依附于提案權，起草并不作為正式的一個立法程序。所以，目前很多立法實踐因此忽視起草工作的規(guī)范性和程序的合法性。盡管有些情況由普通公民、團體起草的草案，那至多是一個立法建議，只有在被有權主體接受、采納并經過相應地加工整理之后，才有可能作為正式的立法議案由有關的提案主體以自己的名義提請審議。這種情況下的起草當然不屬于立法程序的內容。但是如果是立法機關作出了起草某項法律草案的決策并成立了起草班子或委托有關機關、組織起草，性質就不同了。這就意味著某項具體的立法工作的正式啟動，此時的起草是立法程序的有機組成部分，同樣應受程序規(guī)則的約束和支配。同時，立法也是一個實體法獲得合法性和正當性的程序，他的合法性和正當性直接影響著實體法的合法性和正當性。也就是說，只有按照正當立法程序立法才是民主的立法，只有民主的立法才具有合法性，立法程序本身就是立法結果合法性的標志。再者，立法過程也是一個法治宣傳的重要方面。草案的起草作為立法中文本的成形環(huán)節(jié)，應當十分重視法治原則。
2、立法機關主導的原則�，F代立法所要實現的是一種整體利益。而不是某種局部或個別利益，它既包括行政管理所保護的公共利益，也包括立法要保護的公民、法人和其他社會組織的利益。立法利益絕不是狹隘的部分或個別利益，法應當維護利益的整體性。 這就要求立法機關在立法過程中應當始終，占據主導地位。立法機關的主導不僅僅存在于審議和表決階段也體現在起草過程中。立法機關應當使自己的立法目的和意圖成為貫穿草案全文的基本指導思想和原則。目前立法實踐中部門（一般是行政機關）起草往往將本部門狹隘的執(zhí)法目的和利益作為起草工作的指導思想和價值趨向，導致部門利益膨脹和權利義務失衡，損害了立法利益的整體性。
3、民主科學原則。民主是法律法規(guī)獲得權威和合法性的一個重要來源。如盧梭所言:“法律乃足公意的行為”，而“公意永遠是公正的，而且永遠以公共利益為依歸�！� 立法機關的職責不僅是通過既定的程序使這種意志上升為法律法規(guī)，更重要的是，它應在程序上確保法律法規(guī)能體現人民的共同意志。也就是說，立法機關不能只作為一個使規(guī)則“合法化”，(具有形式合法性，也即成為“法律”)的表決機制，更應確保法律具有實質上的合法性（切實為人所尊重其權威且作為行為規(guī)范）。
在立法學上，如果立法僅以反映客觀規(guī)律為目的，則立法者的理性認知的能力對立法結果具有決定的作用；如果立法以反映民意為目的，則立法者的公正和立法過程中各方參與程度對立法結果起著決定的作用。對立法程序價值和功能傳統(tǒng)認識是將立法程序作為法律有效無效的一個形式條件，而不是法律良好與否的決定因素。如果法律良好與否不依賴于程序，那只能依靠更高的理性判斷。
良好的法律法規(guī)實際上只能建立在立法的科學性和相關的立法者的理性認知的基礎上。如果因立法程序缺乏民主和科學，無法發(fā)揮其應有的作用和價值，就只能依靠立法監(jiān)督。實際上，《立法法》的確將立法監(jiān)督作為保證法制統(tǒng)一的主要手段。而立法監(jiān)督作為事后監(jiān)督，對實現立法民主和統(tǒng)一的作用及實效大打折扣。法規(guī)的起草必須遵循民主科學原則。
4、專門機關和群眾路線相結合的原則。目前法規(guī)起草大多由專門機關承擔。但是，法規(guī)起草的專業(yè)性、法定性和職權性并不排斥廣泛的參與。相反，一部真正完善的法律法規(guī)草案應當來源于群眾的各種意志和愿望的綜合與集中，在起草階段應向公眾開放并接受批評、建議。因此，在法律起草過程中必須妥善協(xié)調起草主體的主持起草權和民眾的民主參與權之間的關系。從立法實踐經驗來看，以往的憲法修改等重大立法活動非常重視傾聽群眾意見。如在起草香港基本法過程中，成功地運用了咨詢制度和新聞媒介評議制度。因此，疏通和規(guī)范法律起草階段的各種參與途徑實屬必要。
二、起草主體
實踐中起草主體較多，主要有：1、立法機關。立法機關作為法定立法專門機關，具有熟悉程序、法律功底扎實、立法經驗豐富的優(yōu)勢，對法規(guī)的宏觀把握是其他主體無法具備的，在法規(guī)起草方面應該是主要力量。立法機關還應對其他主體的起草工作予以指導和協(xié)調，以主導起草工作。2、提案機關。由提案主體起草草案的做法己成為一項慣例，由于當前地方立法提案主體基本上限于同級政府，于是由政府作為起草主體的做法成為固定的、甚至唯一的起草方式，政府起草實際上卻往往是政府主管部門起草。作為現代法治的基礎，立法與執(zhí)法應當分離。這種單一的起草方式有違背法治要求之嫌，弊端甚多。
在1869年之前英國政府也是由部門起草案。這種作法產生了很多弊端：草案行文不規(guī)范，不能確切表述政府的立法需求；很少顧及已有的立法，矛盾、沖突比比皆是；各部門自作主張濫立開支項目，政府對財政開支無法統(tǒng)一控制。1869年政府接受本杰明、西蒙等人的建議，設立法案起草案。從1910年開始，政府各部門提出的法案一律由法案起草室統(tǒng)一起草。由法案起草室統(tǒng)一起草能夠準確地將各部政策轉述為法律用語，減少草案與已有法律的矛盾與沖突，便于政府統(tǒng)一掌握各法案的起草進度，并有助于杜絕起草過程中在支出無序的弊端。3、法學家、法律工作者。他們從事法律的研究和職業(yè)，擁有豐厚的法律學識和法律工作經驗，深諳法律法規(guī)的原理、結構和技巧，是高素質的起草主體。另外還有人民團體、專家學者 、科研教學單位、學術團體以及人民群眾等主體。他們在一定的方面或領域具有專業(yè)或經驗上的特長，能夠做好相關的法規(guī)起草工作。
筆者認為，每個起草主體都有其特長及優(yōu)勢，但是由于現代社會的精細分工和高度專業(yè)化，從事任何一項工作都需要專門的知識和經驗，而人們所擁有的知識通常僅局限于某一（幾）個領域。任何單一的起草主體都無法完成法規(guī)起草的重任。所以，應該認識到多種起草主體的必要性和優(yōu)越性，確立起草主體多樣化制度，即根據具體情況確定一個相應的起草主體，也可由多個主體同時或協(xié)作起草，由立法機關對草案予以審查評價，提出起草意見建議，最后確立最佳草案。這種制度可以較好的集思廣益，踐行立法起草的民主科學原則，在程序和實體上都有助于法規(guī)起草工作。
三、起草方式
法規(guī)起草可多種形式，不宜只采取一種方式，應根據法規(guī)草案的性質、特點選取最佳方式。實踐中常見的方式有：全民討論、授權政府部門起草、人大常委會工作機構起草、委托起草等。
法規(guī)草案采取全民討論這種方式的必要性在于該立法草案事關地方全體人民的切身利益，有重大影響。全民討論的立法草案，一般先由起草機關擬訂法律草案，經人大常委會決定公布法規(guī)草案。在地方范圍內征求意見，起草部門再根據這些意見對法規(guī)草案加以修改。最后提交立法機關討論通過。征求意見的方式主要包括兩種：自上而下的方式（即由地方人大常委會、專門委員會或有關法律草案起草部門召開由有關部門及法律專家參加的座談會，征求各方的意見和建議。）和自上而下的方式（群眾直接將對法規(guī)草案的意見反映給有關部門）。從以前的實踐看，這種方式能最大限度的讓人民群眾參與立法，發(fā)現立法草案中的問題，保證法規(guī)草案的質量。但許多立法只涉及到社會生活的某一方面, 不需要全民討論，且全民討論費時費力，全民討論并不能成為常用的形式。
委托立法起草。從《立法法》表現出的決策權、起草權分離表明立法起草權可以委托，因為立法起草是一門專業(yè)性和技術性極強的活動，實行委托更有利于實現立法的目的。而且就立法起草而言，“一個具有決定意義的理由是，法律的每個條款，必須在準確而富有遠見地洞察到它對所有其他條款的效果的情況下制定，凡制定的法律必須能和以前存在的法律構成首尾一貫的整體”。 要做到這一點，不僅需要所涉事項的專業(yè)知識，還需要相當的法律知識和立法技巧。這只依靠立法機關起草是不現實的。有學者主張建立職業(yè)起草人制度。 筆者認為該制度在近期不具現實性。從務實的角度看，在適當的情形下，可以委托一個或多個具備條件的主體完成起草。委托立法也會出現草案事項范圍不當，受外界干涉導致立場有失偏頗，草案條款不切實際的問題。
人大常委會工作機構起草方式。對于綜合性立法項日和事關全局的重大立法項目、公民權益保障類和涉及公民重大權利義務的立法項目和與市場經濟建設和政府職能轉變相適應的市場服務、經濟權益保護類的立法項目，因為涉及重大事項或政府切身利益，不應由其他主體起草，應由人大為主，吸收其他主體如政府有關部門、人民團體、專家學者和其他相關人員參與組成起草小組起草法規(guī)草案。由于此類立法需慎重考慮，反復論證，工作量大，人大有限的立法力量常常力不從心。
授權政府部門起草。即在立法機關完成立項后，立法機關要求或同意政府作為提案主體起草法規(guī)草案。這種起草方式主要適用于管理內容單一、權利義務關系明確或者為執(zhí)行上位法作具體規(guī)定的行政管理類立法項目。要防止“政府組織起草”變成政府主管部門起草或變相由政府主管部門起草。需要強調的是，“授權”并意味著立法機關放棄對起草工作的主導權。立法機關要加強指導和監(jiān)督，發(fā)揮對起草重大事項的決定權，如果起草單位在起草中違反立法機關立法目的和意圖時，立法機關應當撤銷授權，由自己直接起草。
人大代表起草。根據《地方組織法》第18條第2款、第46條第3款的規(guī)定，人大代表或常委會組成人員可以作為提案人直接起草法規(guī)草案。通過這樣的起草方式可以更好地發(fā)揮在地方權力機關和地方立法事務中的作用。這本應是法規(guī)起草方式的常態(tài)，但是由于當前人大代表法律素質和立法技巧的不足，這一方式在實踐中較少適用。
以上每種方式在適用上難免導致不可避免的弊端。筆者以為，可以借鑒參考美國等西方國家實行的“法案起草合作方式制度”，實行以立法機關主導的合作起草、起草方式的多樣化的起草制度。
合作起草以地方立法機關為主導，根據立法的目的和要求，由立法機關工作機構、政府有關部門、社會組織、專家學者和其他社會相關人員組成立法起草小組，在充分調研和論證的基礎上協(xié)同完成草案的起草工作。該方式必須堅持立法機關的主導作用，立法機關確定起草主體、起草指導原則、決定起草重大事項。起草主體應盡量具有代表性，人數不必太多，以減少起草成本，提高起草效率。各成員應明確分工，協(xié)調合作。
合作起草制度既可保證立法機關的起草主導權，又可以體現廣泛的代表性，在程序上確保起草的民主科學，同時可集思廣益，發(fā)揮各主體的專業(yè)知識或經驗的優(yōu)勢，提高效率。
四、起草程序
要首先指出的是，在起草程序中要注意立法的政治程序和技術程序分開。立法草案的起草不只是形成法律草案的內容，還要使之獲得規(guī)范性法律文件的形式。每一件法律法規(guī)草案都包含兩個重要的組成部分一個組成部分是立法政策，另一個組成部分是立法技術。立法政策是指立法起草主體對該規(guī)范性法律文件的調整對象以及權利義務分配等的態(tài)度、原則和決定的總和。立法政策的確立應該遵循立法的政治程序。立法技術是指在立法工作中形成和運用的方法、技巧的總和。立法技術遵循立法技術程序�！傲⒎ㄕ邲Q定法律草案的內容.立法技術決定法律草案的文字表達形式�！� 因此最終法律法規(guī)起草要將立法政策和立法技術統(tǒng)一起來，也即規(guī)范性法律文件草案的最終形成還需要起草工作程序的綜合。但是在程序上首先應當將兩者分開進行。立法機關的幕僚機構、輔助機構、辦事機構、附屬機構等，應只提供行政上和立法技術上的支持，以幫助人大代表形成立法決策，而不應該決定政策。尤其是立法助理制度建立后，立法助理對立法政策的影響特別直接。這些機構和人員應遵循技術程序，不能參與政策程序。如此，既能防止立法決策權旁落于上述機構，防止上述機構及其人員對立法起草權的事實上的壟斷，也可促使立法起草的內部工作程序專門化，提高立法效率。
對此英國的做法是設立議會顧問辦公室作為所有立法的主要起草機構。其工作程序是將法律起草分為政治程序和技術程序。立法政策從政治程序中產生，高級公務員擬定出實施的辦法和立法的計劃；議會顧問并非要對其所而臨的問題提出實質性的解決方案，僅僅負責文字的工作。經過以上兩方面才形成法律草案。
在把政治程序和技術程序分開的基礎上，法規(guī)起草可按照以下步驟展開：
1、立法立項公開。立法機關在充分調研論證之后，確立立法計劃，提前足夠的時間向社會公開立法立項。如此符合公民對立法的知情權，亦起宣傳公示的作用，便于社會作出回應，也使未來潛在的起草主體做好準備。有條件的地方甚至可以把立法項目的確定也予以向社會公開。
2、立法起草招標。法規(guī)草案的質量關系重大，立法機關在審議時受到時間、精力、學識、資料等方面的限制，很難對草案進行精細的討論。為確保立法草案的高質量和降低起草成本，可實行立法草案招標制。立法機關公開發(fā)布立法項目招標信息，由具有能力的起草主體進行投標。所有競標主體提交的方案均接受匿名評議，擇優(yōu)選定中標方案。
對于應由立法機關起草的和專業(yè)性較強不宜實行招標的草案，可向社會公開征集條件符合的人員和團體，吸收或接受其參與起草工作。涉及國家機密、商業(yè)秘密和個人隱私的法規(guī)起草不能實行招標。
3、選定文本起草人，成立起草小組。可同時接受多個起草主體為起草人，以供比較擇優(yōu)。起草小組應發(fā)揮人大的主導作用，在起草過程中進行監(jiān)督和指導，并且做好各部門之間的協(xié)調工作，及時發(fā)現存在的問題并予以解決。
4、對草案進行討論。起草小組草擬草案后提交討論稿，經充分討論后吸收其他方案的優(yōu)點，再作修改、加工。討論應堅持科學民主原則，鼓勵各種意見的表達，盡可能的吸收建設性的意見。為了避免對社會造成不必要的不良影響，這種討論應在內部進行。
5、進行社會效果預測評價。事先對法規(guī)草案進行社會效果預測評價，是起草過程中的重要環(huán)節(jié)。立法機關在對草案文本進行充分討論后，應自行或委托相關的學術團體和實際工作部門召開專題研討會對討論后的文本內容及立法效果進行評議和預測，提出進一步修改的建議。
6、文本內容經討論基本穩(wěn)定后，向社會公開，接受評議。立法機關應在媒體上公布文本全文，廣泛征求修改意見。如果，草案涉及的專業(yè)性強，應該附上詳細通俗的說明。實踐證明，社會各界對草案的討論都比較熱烈，提出意見建議相當踴躍。
最后，把立法的政治程序和技術程序結合起來，形成機構嚴謹、體例科學、內容科學合理、便于人大討論表決的草案。作為正式法規(guī)草案提交地方人大或常委會審議。
五、配套制度
為了配合上述制度和程序，保障法規(guī)起草工作的順利進行，提高法規(guī)起草的質量和效率。必須建立相應的配套制度。
1、回避制度。受部門利益影響較大是當前地方性法規(guī)的一個突出問題。法規(guī)草案起草回避制度是指對一個法規(guī)的起草，與之有利害關系的執(zhí)法部門予以回避，而由其他有關機構起草的制度。特別是當法規(guī)草案的內容涉及兩個以上主管部門的管理權限，不能確定其中的一個主管部門作為法規(guī)案的起草主管單位的，應當確定由權力機關的專門委員會、法制工作機構或政府的法制工作機構作為法規(guī)草案的起草主管單位。 從而減少政府部門直接起草由自己負責執(zhí)行的法規(guī)的草案的情況，增強立法機關的有關專門委員會、法制工作機構或政府的法制工作機構的職能，或者是委托其他起草主體起草，以減少和克服部門利益的法律化、固定化。
2、立法基本技術的培訓制度。如何起草法典對立法起草理論具有很大的影響。具體規(guī)定可參考日本的做法。在日本，日本內閣法制局的資深起草人撰有四卷《立法技術入門講座》，以及《法令用語入門》等著作。 這些書對日本立法文件如何起草、以及立法文件的結構、立法的用詞用句等進行了論述。我國可以考慮采取定期學習、講座、進修等多種形式對起草主體特別是地方立法機關相關人員的培訓。
3、立法助理制度。立法助理指人大代表個人立法助理，負責為人大代表草擬法案.撰寫演講辯論稿，分析法案，對政策提出建議和其他準備工作的人員。“立法助理制度是隨著近代各國立法工作的專門化和立法機關職能的不斷強化而發(fā)展起來的，協(xié)助立法機關工作的一項立法制度�！边@一制度“在現代法治社會中發(fā)揮著重要的作用，它提高了立法的技術和質量，增強了立法的科學化和程序化程度，為通向民主與效率的統(tǒng)一鋪設了一條道路�！� 目前我國的人民代表實行的是兼職制，代表來自社會各階層，素質結構也不盡合理，他們中的法律專家甚少，難以適應現代化立法工作發(fā)展的需要。因此可以建立組織具有專門的法律知識和立法經驗的人員為人大代表提供立法幫助和服務的制度。目前在我國尚未建立起這一制度，但已經開始這方面的嘗試。2003年8月全國人大常委會中的10名“特別委員”，被任命為專門委員會的主任委員助理隨后，上海、成都、重慶也開始選聘立法助理，廣東省、湖北省、鄭州市等地也已成立立法咨詢委員會或聘請立法咨詢委員。
4、修正案制度。這里的修正案制度不是指對已生效法律提出的修正議案，而是指代表或常委會組成人員對起草主體起草的法規(guī)草案在審議過程中提出的修改意見的正式確認制度。修正案制度是民主立法程序化的重要表現。目前，代表和常委會組成人員的這一權利未得到充分重視，他們在法規(guī)案的審議中僅僅具有討論的意義，而無充分合議的意義。無論是分組討論還是聯組或大會發(fā)言，其修正意見只有通過人大機關立法工作人員的取舍，才能有選擇地進入法規(guī)案。 由于代表、常委會組成人員因其社會地位和其他因素的差異，他們的意見在立法決策中的影響也大為不同，導致在審議草案時有些代表和常委會組成人員的意見無法通過正常途徑進入法規(guī)草案。這樣實際上限制了人大代表和常委會組成人員的代表和常委會組成人員的對草案修改的立法決策權。僅有發(fā)言權而無直接通過立法程序修正法規(guī)案將其意志融入法條的權利，僅有勸說權而無實質性的修改權，立法權仍然是不完全的。因此，建立修正案制度，對于保障代表、常委會組成人員直接地影響立法內容，將其代表的社會團體的利益和要求正當地反映到法規(guī)案中，有著積極的作用和意義。
另外，還應建立草案聽證制度、法規(guī)草案協(xié)調制度、對草案的辯論制度、法規(guī)草案提前送達制度等。這些制度的建立對法規(guī)起草體系的構建都是十分必要的。
六、結語
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