[ 巫水清清 ]——(2023-6-18) / 已閱4228次
《判例刑法學(xué)》（上）案例一，李某組織賣淫案
一、案情及訴訟過(guò)程
2003年1月至8月，被告人李某為營(yíng)利，先后與劉某、冷某等人預(yù)謀后，采取張貼廣告、登報(bào)的方式招聘男青年做“公關(guān)人員”，并制定了《公關(guān)人員管理制度》（以下簡(jiǎn)稱《管理制度》）�！豆芾碇贫取芬�(guī)定：“公關(guān)人員”臺(tái)費(fèi)每次80元，包間費(fèi)每人50元（由客人付），包房過(guò)夜費(fèi)每人100元；最低出場(chǎng)費(fèi)每人200元，客人將“公關(guān)人員”帶離工作場(chǎng)地超過(guò)30分鐘，“公關(guān)人員”可索要出場(chǎng)費(fèi)并交納80元；客人投訴某一“公關(guān)人員”超過(guò)3次，除對(duì)該人員罰款外，還立即除名；“公關(guān)人員”上崗前需交納管理費(fèi)200元和身份證原件，上崗后需交納押金300元；符合管理規(guī)定，離店時(shí)押金全部退還；離店需提前15天書(shū)面申請(qǐng)，否則不退押金；“公關(guān)人員”上崗前須經(jīng)檢查、培訓(xùn)，服務(wù)前自備用具；必須服從領(lǐng)導(dǎo)，外出30分鐘必須向經(jīng)理請(qǐng)假，經(jīng)經(jīng)理或管理人員同意后方可外出，違者罰款80元；出場(chǎng)后，次日下午2：00前必須報(bào)到，每天下午2：00、晚7：30、夜3：00點(diǎn)名，點(diǎn)名不到罰款80元，等等。李某指使劉某、冷某對(duì)“公關(guān)先生”進(jìn)行管理，并在其經(jīng)營(yíng)的3間酒吧內(nèi)將多名“公關(guān)先生”多次介紹給男性顧客，由男性顧客將“公關(guān)人員”帶到××大酒店等處從事同性賣淫活動(dòng)。
被告人李某辯稱，其行為不構(gòu)成犯罪。其辯護(hù)人提出：刑法及相關(guān)司法解釋對(duì)于同性之間的性交易是否構(gòu)成賣淫未作明文規(guī)定，而根據(jù)有關(guān)辭典的解釋，賣淫是指婦女出賣肉體的行為。因此，組織男性從事賣淫活動(dòng)的，不屬于組織賣淫，不危害社會(huì)公共秩序和良好風(fēng)尚；依照罪刑法定原則，李某的行為不構(gòu)成犯罪。
江蘇省南京市秦淮區(qū)人民法院認(rèn)為：被告人李某以營(yíng)利為目的，招募、控制多人從事賣淫活動(dòng)，其行為已構(gòu)成組織賣淫罪，依法應(yīng)予嚴(yán)懲。被告人李某關(guān)于其行為不構(gòu)成犯罪的辯解，其辯護(hù)人關(guān)于賣淫不包括男性之間的性交易的辯護(hù)意見(jiàn)不能成立。根據(jù)我國(guó)刑法規(guī)定，組織賣淫罪是指以招募、雇傭、引誘、容留等手段，控制、管理多人從事賣淫的行為；組織他人賣淫中的他人，主要是指女性，也包括男性。被告人李某以營(yíng)利為目的，組織“公關(guān)人員”從事金錢與性的交易活動(dòng)，雖然該交易在同性之間進(jìn)行，但該行為亦為賣淫行為，亦妨害了社會(huì)治安管理秩序，破壞了良好的社會(huì)風(fēng)尚，故李某的行為符合組織賣淫罪的構(gòu)成條件。據(jù)此，依照《中華人民共和國(guó)刑法》第三百五十八條、第六十四條之規(guī)定，于2004年2月17日判決如下：（1）被告人李某犯組織賣淫罪，判處有期徒刑八年，罰金人民幣六萬(wàn)元。（2）被告人李某違法所得一千五百元予以追繳。
一審判決后，被告人李某不服，以組織同性賣淫不構(gòu)成犯罪、量刑過(guò)重為由，提出上訴。
江蘇省南京市中級(jí)人民法院：駁回上訴，維持原判。
二、爭(zhēng)議問(wèn)題及裁判理由
李某案發(fā)生以后，其處理過(guò)程并不順暢。根據(jù)有關(guān)媒體的報(bào)導(dǎo)，2003年8月17日，李某等人歸案。警方根據(jù)李某等人的口供，以及掌握的其他證據(jù)，以涉嫌組織賣淫罪、協(xié)助組織賣淫罪，將李某等人刑事拘留，隨后向檢察機(jī)關(guān)提請(qǐng)批捕。警方向檢察機(jī)關(guān)提請(qǐng)批捕后，對(duì)案件如何定性出現(xiàn)了爭(zhēng)議。秦淮區(qū)檢察院經(jīng)過(guò)再三研究，最終認(rèn)定刑法對(duì)組織同性賣淫行為沒(méi)有明確界定，按照“法無(wú)明文規(guī)定不為罪”的刑法原則，李某等人的行為并不構(gòu)成組織賣淫罪，李某等人應(yīng)當(dāng)“無(wú)罪釋放”。此前，鑒于此類案件的特殊性，四川省成都市檢察院曾拒絕受理同性戀賣淫案件。由于李某這起案件比較少見(jiàn)，警方為慎重起見(jiàn)，特地請(qǐng)教了南京市一些法律界人士。南京大學(xué)法學(xué)院刑法學(xué)教授、江蘇省刑事辯護(hù)委員會(huì)主任孫國(guó)祥和南京市律師協(xié)會(huì)副會(huì)長(zhǎng)薛濟(jì)民律師都認(rèn)為，刑法第358條規(guī)定的組織他人賣淫行為中的他人并沒(méi)有特指女人，就應(yīng)該理解為包括男人。因此，李某案應(yīng)按有罪論處。同時(shí)，警方還找出了全國(guó)其他城市的類似判例。檢察院認(rèn)為，上海等地對(duì)類似案件作出的有罪判決，并沒(méi)有請(qǐng)示立法機(jī)關(guān)或相關(guān)上級(jí)司法機(jī)關(guān)，因此不具有借鑒性和參照性。此外，法律界人士的觀點(diǎn)屬于學(xué)理解釋，也不宜引用。所以，李某等人應(yīng)被無(wú)罪釋放。之后，檢察院作出不批捕決定。按法律規(guī)定，李某等人必須在最長(zhǎng)刑事拘留時(shí)間30天之內(nèi)獲釋，否則就是超期羈押。不得已，警方按法律規(guī)定，在向檢察院申請(qǐng)復(fù)議的同時(shí)，將李某等人釋放。復(fù)議的最終結(jié)果是，檢察院維持原來(lái)的意見(jiàn)。鑒于這起案件的特殊性，檢察院、警方將案件向上級(jí)部門做了匯報(bào)。在江蘇省政法委的協(xié)調(diào)下，江蘇省級(jí)政法部門召開(kāi)了案件研討會(huì)。江蘇省政法委有關(guān)負(fù)責(zé)人認(rèn)為，李某等人的行為已造成較為嚴(yán)重的社會(huì)危害，符合犯罪的基本特征，會(huì)議決定立刻由江蘇省高級(jí)人民法院向最高人民法院請(qǐng)示。最高人民法院接到請(qǐng)示后隨即向全國(guó)人大常委會(huì)做了匯報(bào)。2003年10月下旬，案件的特殊性引起了全國(guó)人大常委會(huì)的關(guān)注，人大常委會(huì)下屬專業(yè)委員會(huì)聽(tīng)取案件匯報(bào)后，作出口頭答復(fù)：組織男青年向同性賣淫，比照組織賣淫罪定罪量刑。由此可見(jiàn)，本案的最終定性經(jīng)歷了一個(gè)曲折的演變過(guò)程。本案爭(zhēng)議的核心問(wèn)題在于：組織男性從事同性之間性交易活動(dòng)的，是否構(gòu)成組織賣淫罪？而這個(gè)問(wèn)題，又直接與賣淫一詞的界定相關(guān)。
案例評(píng)析：
本案例的處理，一波三折。究其原因，還是西方法學(xué)中的法律解釋給我們帶來(lái)的困擾。不管是認(rèn)定構(gòu)成犯罪，還是認(rèn)定不構(gòu)成犯罪，都是基于法律解釋得出的結(jié)論。法律解釋允許個(gè)性化的理解，無(wú)章可循，出現(xiàn)罪與非罪、此罪與彼罪之爭(zhēng)，大家早就習(xí)以為常了。
法律解釋是怎么來(lái)的？之前的文章中，我反復(fù)闡述過(guò)，法律解釋是個(gè)偽命題。法律解釋源自于法律的不確定性。而法律的不確定性，又是法學(xué)家給法律下定義時(shí)，出現(xiàn)兩個(gè)錯(cuò)誤才人為“創(chuàng)造”出來(lái)的，即實(shí)在法是開(kāi)放的、不協(xié)調(diào)的、不完全的體系；假如不犯兩個(gè)錯(cuò)誤，實(shí)在法則是封閉的、協(xié)調(diào)的、完美無(wú)缺的體系。此時(shí)的法律條文，是行為實(shí)體、行為整體、客觀事物。舉個(gè)例子，“故意殺人的”，按照西方的法律定義，那么“故意殺人的”罪狀，描述的是現(xiàn)實(shí)中一般的、通常的使用刀具、槍支故意致人死亡的情形，對(duì)于現(xiàn)實(shí)中故意致人死亡，例如，將人掐死，將人燒死，將人毒死，將人推下懸崖摔死等特殊的、個(gè)別的情形，“故意殺人的”罪狀不能直接涵蓋，“故意殺人的”罪狀能否適用，具有不確定性，具體表現(xiàn)為“法律疑義”“法律漏洞”等法律適用的疑難問(wèn)題。為了解決這些疑難問(wèn)題，法律解釋和法律推理等法學(xué)方法論，應(yīng)運(yùn)而生。然而，一旦法律規(guī)范回歸行為實(shí)體、行為整體、客觀事物屬性，也就是說(shuō)，給法律下定義不犯兩大錯(cuò)誤，結(jié)果神奇的景象出現(xiàn)了：“故意殺人的”罪狀，不僅涵蓋了所有一般的、通常的情形，而且涵蓋了全部特殊的、個(gè)別的情形。此時(shí)，“故意殺人的”罪狀本身，文字符號(hào)描述的是一種客觀事物或者現(xiàn)象，即“故意殺人的”是一種客觀事物或者現(xiàn)象。由于所有的客觀事物或者現(xiàn)象，都具有千姿百態(tài)的具體表現(xiàn)形式，根本不需要解釋。無(wú)論是過(guò)去、現(xiàn)在、將來(lái)的任何具體個(gè)案，無(wú)論采取何種手段，透過(guò)現(xiàn)象看本質(zhì)，只要是故意致人死亡的，都符合“故意殺人的”本質(zhì)。換言之，“故意殺人的”罪狀，對(duì)千姿百態(tài)的具體個(gè)案的所有情形實(shí)現(xiàn)了全覆蓋。法律的不確定性根本不存在。與法律不確定性相對(duì)應(yīng)的“法律疑義”、“法律漏洞”等疑難問(wèn)題，同樣也不存在。法律的不確定性是個(gè)偽命題。為了解決法律不確定性而量身定制的所謂法律解釋和法律推理，同樣是偽命題。
弄明白了罪狀是客觀事物或者現(xiàn)象，在此用三分鐘解決李某組織賣淫案：賣淫是一種客觀事物或者現(xiàn)象，組織賣淫也是一種客觀事物或者現(xiàn)象。由于客觀事物或者現(xiàn)象具有與時(shí)俱進(jìn)的屬性，所以賣淫這種客觀事物或者現(xiàn)象，在我國(guó)先后出現(xiàn)女性向男性賣淫，男性向女性賣淫，男性向男性賣淫等具體表現(xiàn)形式，透過(guò)現(xiàn)象看本質(zhì)，就會(huì)發(fā)現(xiàn)女性向男性賣淫，男性向女性賣淫，男性向男性賣淫三種具體賣淫表現(xiàn)形式，本質(zhì)都是錢性交易，出賣身體供對(duì)方為性行為。因此，三種賣淫具體表現(xiàn)形式，具有本質(zhì)上的同一性，是相同的客觀事物或者現(xiàn)象。相同事物，相同處理。故直接認(rèn)定男性向男性賣淫，就是刑法意義上的賣淫行為。就組織賣淫這種客觀事物或者現(xiàn)象而言，從案情介紹看，顯而易見(jiàn)，李某構(gòu)成組成賣淫罪。只要方法對(duì)頭，案例如此簡(jiǎn)單，三分種解決足夠了。
再看看陳興良教授用了15頁(yè)紙，闡述使用法律解釋的方法解決此案。仔細(xì)研究發(fā)現(xiàn)，陳教授所謂的法律解釋，實(shí)際是故弄玄虛。原文“以賣淫而言，其本質(zhì)含義是性交易，在一般情況下指異性之間的性交易。但在某些特殊情況下，將同性之間的性交易包含在賣淫的內(nèi)涵之中，并不違反該詞的基本含義。因此，對(duì)賣淫一詞作如此解釋，顯然是合乎解釋原理的�！边@段話前一部分，使用了“本質(zhì)”用語(yǔ)，是在客觀事物或者現(xiàn)象層面上闡述的，是實(shí)的一面。接著，所謂的特殊情況下，同性之間的性交易也包含在賣淫的內(nèi)涵之中，并不違反該詞的基本含義。這是在文字層面上的闡述，是虛的一面。然后，仍然是在虛的文字層面上，得出賣淫包含同性交易合乎解釋原理。該結(jié)論顯然武斷了。因?yàn)橐粚?shí)一虛，是不能邏輯推理的。更重要的是，在文字含義層面上，將“賣淫”最初的女性向男性賣淫，解釋成為本案中的男性向男性賣淫，根本不可能做到�？梢�(jiàn)，文義解釋是無(wú)法實(shí)現(xiàn)的偽命題。
原文“對(duì)刑法用語(yǔ)，應(yīng)當(dāng)適應(yīng)社會(huì)發(fā)展，結(jié)合現(xiàn)實(shí)語(yǔ)境，作出符合時(shí)代一般社會(huì)觀念和刑法精神的解釋。這并不違背罪刑法定原則，相反是貫徹罪刑定原則的當(dāng)然要求。因?yàn)椋浩湟�，一個(gè)詞的通常的意義是在逐漸發(fā)展的，在事實(shí)的不斷再現(xiàn)中形成的；法律制定以后，其所使用的文字還會(huì)不斷產(chǎn)生新的含義；任何一種解釋如果試圖用最終的、權(quán)威性的解釋取代基本文本的開(kāi)放性，都會(huì)過(guò)早地吞噬文本的生命；在解釋刑法時(shí)，必須正視刑法文本的開(kāi)放性，適應(yīng)社會(huì)生活事實(shí)的發(fā)展變化科學(xué)界定法律用語(yǔ)的準(zhǔn)確含義，不能將熟悉與必須相混淆，否則便會(huì)人為窒息刑法的生命，使刑法懲治犯罪、保護(hù)法益的功能無(wú)法有效實(shí)現(xiàn)。其二，堅(jiān)持罪刑法定原則不僅要求做到法無(wú)明文規(guī)定不為罪，法無(wú)明文規(guī)定不處罰；同時(shí)，將罪刑法定原則中的法無(wú)明文規(guī)定曲解為法無(wú)明確規(guī)定是教條的、錯(cuò)誤的，在有的場(chǎng)合下，甚至可以說(shuō)在很多場(chǎng)合下，即使刑法本身及其有權(quán)刑法解釋對(duì)某些行為（實(shí)質(zhì)是某些刑法用語(yǔ)）未作明確、具體的規(guī)定，但若能在準(zhǔn)確把握刑法精神、科學(xué)運(yùn)用刑法解釋原理的前提下，將該行為解釋進(jìn)刑法的明文規(guī)定之中，則對(duì)該行為進(jìn)行定罪處罰就并不違反罪刑法定原則，相反，恰恰是貫徹罪刑法定原則的當(dāng)然要求。”這段話讀起來(lái)貌似高深莫測(cè)，其實(shí)純屬吹牛扯淡，忽悠大家的。只要讓陳教授用實(shí)例來(lái)演示、驗(yàn)證一下，吹牛逼、瞎扯淡的底色馬上暴露出來(lái)。什么文字還會(huì)不斷產(chǎn)生新的含義，什么基本文本的開(kāi)放性，什么過(guò)早的吞噬文本的生命，什么必須正視刑法文本的開(kāi)放性，什么將該行為解釋進(jìn)刑法的明文規(guī)定之中，等等，都是主觀臆測(cè)，都是胡說(shuō)八道，沒(méi)有任何依據(jù)可言。其實(shí)就是裝神弄鬼，故弄玄虛。不明真相的人，還以為有大神降臨了，實(shí)際是自己被忽悠瘸了。
原文“根據(jù)孟德斯鳩的觀點(diǎn)，法律是不經(jīng)解釋就可以直接適用的，解釋會(huì)有損于法律的原意。而貝卡利亞更是從罪刑法定原則出發(fā)得出結(jié)論：刑事法官根本就沒(méi)有解釋刑事法律的權(quán)利，因?yàn)樗麄儾皇橇⒎ㄕ�，貝卡利亞深入地闡述了否定法官的法律解釋權(quán)的理由�！薄斑@種法律不經(jīng)解釋即可直接適用的觀點(diǎn)，是以存在一部明確而完備的刑法典為前提的，即一切事宜均己在刑法典中明白無(wú)誤地加以規(guī)定。在這種情況下，刑法當(dāng)然不經(jīng)解釋即直接適用，解釋反而添亂。但是，這一前提是根本不存在的�！边@兩段話反映了西方法學(xué)家對(duì)法律明確性的理想與追求。實(shí)際上，只要西方法學(xué)家給法律下定義時(shí)，不犯兩大錯(cuò)誤，遵循一種客觀事物或者現(xiàn)象對(duì)應(yīng)唯一的定義的普遍規(guī)律，那么一部明確而完備的刑法典，就會(huì)呈現(xiàn)在人們的面前。孟德斯鳩、貝卡利亞的理想與追求，就會(huì)成為活生生的現(xiàn)實(shí)。在這種語(yǔ)境中，實(shí)在法就是客觀事物或者現(xiàn)象的法，實(shí)在法的條文本身，都是客觀事物或者現(xiàn)象的本質(zhì)特征。
原文“主觀解釋論認(rèn)為，法律是立法者為社會(huì)一般人設(shè)計(jì)的行為規(guī)范，表達(dá)了立法者希望或不希望、允許或不允許人們從事什么樣的行為的主觀愿望�！边@段話違反常識(shí)。實(shí)際上，成文法的法律規(guī)范，都是現(xiàn)實(shí)社會(huì)中先出現(xiàn)了相關(guān)的具體案例。然后，由立法者反復(fù)對(duì)照具體案例，使用文字符號(hào)概念，描述行為實(shí)體、行為整體、客觀事物的本質(zhì)特征而來(lái)的。例如，刑法第308條之一，有請(qǐng)大家仔細(xì)斟酌該條文及具體案例。法律條文，源自具體案例，先有具體案例，后有法律條文。法律條文，絕不是什么立法者設(shè)計(jì)出來(lái)的，而是人們?cè)谏鐣?huì)實(shí)踐中創(chuàng)造出來(lái)的行為實(shí)體、行為整體、客觀事物。西方法學(xué)家認(rèn)為法律規(guī)范是立法者設(shè)計(jì)出來(lái)的，非常幼稚。這充分說(shuō)明，全球的法學(xué)家都是書(shū)呆子式的蠢貨。在西方法學(xué)語(yǔ)境中，不是書(shū)呆子式的蠢貨，當(dāng)不了法學(xué)家。驗(yàn)證書(shū)呆子式的蠢貨是否屬實(shí)，方法很簡(jiǎn)單，在沒(méi)有具體案例的情形下，讓全球的法學(xué)家傾巢出動(dòng)，草擬出一個(gè)能夠?qū)嵱玫姆梢?guī)范來(lái)，就知道了。能夠草擬出來(lái)的法學(xué)家，至今還沒(méi)有出生。而且，其他人也不可能做到。
作者簡(jiǎn)介：湖南省城步苗族自治縣 巫水清清
