[ 巫水清清 ]——(2023-6-1) / 已閱4529次
正如古羅馬法諺云：“法不是針對(duì)個(gè)別人而是針對(duì)一般人而設(shè)計(jì)的�！狈勺鳛橐话阈砸�(guī)范只適用于大多數(shù)案件而不適用于所有案件。亞里士多德在《尼各馬科倫理學(xué)》中指出：“法律始終是一種一般性的陳述，但也存在著為一般性的陳述所不能包括的情形，……法律所考慮的是多數(shù)案件，亦即典型的和一般的情形，但法律對(duì)特殊的情況卻無(wú)法加以說明。”法律的普遍性或者一般性的獲得，是以忽略個(gè)別性或特殊性為前提和代價(jià)的。法律作為具有普遍約束力的社會(huì)規(guī)范，它通常要考慮和概括的是每一類行為或現(xiàn)象中的那些一般性與普遍性的情況，而忽略那些個(gè)別性或特殊性的情形。法律規(guī)則或者規(guī)范因其自身的一般性或者概括性，而無(wú)法涵蓋社會(huì)行為或者現(xiàn)象的個(gè)別性或者特殊性，無(wú)法涵蓋生活事實(shí)的具體性或者復(fù)雜性，沒有完全解答當(dāng)前所有的具體案件，不能完全決定具體的案件，是不完全性協(xié)議或有限文本。正如惹尼指出，法律的正式淵源并不能涵蓋或者解答當(dāng)前所有的具體案件，對(duì)具體案件而言是有空隙、漏洞或空白的，表現(xiàn)出某種不完全性。從邏輯上說，法律規(guī)則或者規(guī)范由于具有概括性或一般性，因而是概稱句而不是全稱句。P184
人們期望立法要充分考慮一切可能性并在立法中將其完全地表達(dá)出來。但是，在制定法律時(shí)，人們的預(yù)見力和表達(dá)力是有限的，不可能預(yù)見和窮盡所有的可能和變化，也不可能完全地表達(dá)所有的可能和變化。而且，法律一旦規(guī)定便具有相對(duì)的穩(wěn)定性。因此，法律只能是既定的、當(dāng)時(shí)所能預(yù)見到和所能表達(dá)的社會(huì)現(xiàn)實(shí)的有限產(chǎn)物，不可能對(duì)社會(huì)行為及其現(xiàn)象作出完全的預(yù)見和規(guī)范。實(shí)在法因其有限性和相對(duì)性而存在“缺乏”或“漏洞”，不能涵蓋和窮盡復(fù)雜的與變化著的社會(huì)行為及其現(xiàn)象，不能回答和不能涵蓋當(dāng)前的某些具體案件。在這個(gè)意義上，實(shí)在法不可避免地表現(xiàn)出某些不完全性，是不完全性協(xié)議即非完全性協(xié)議。正如德國(guó)法學(xué)家赫克所言：“即使是最好的法律，也存在漏洞。這是因?yàn)�，其一，立法者的觀察能力有限，不可能預(yù)見將來的一切問題，也不可能在立法上完全表現(xiàn)出來�！盤185
英國(guó)法學(xué)家邊沁指出：“要理解法律，特別是要理解法律的缺陷�！比藗儾荒茉傧嘈鸥拍罘▽W(xué)等編造的神話了。立法者不可能制定出可以絕對(duì)適用于一切案件的法律規(guī)則。實(shí)在法一直是一個(gè)開放的、非協(xié)調(diào)的、不完全的體系。實(shí)在法一直都未達(dá)到以后也不可能達(dá)到“邏輯自足的”境界，一直都有以后還會(huì)有這樣或那樣的缺陷，永遠(yuǎn)不可能像數(shù)學(xué)那樣確定無(wú)疑與無(wú)可爭(zhēng)辯。法律的不確定性是法律的本性使然，并不都是立法疏忽和過失造成的，也不是立法本身所能完全解決的�！ü倜媾R的問題不再是實(shí)在法是否存在缺陷以及這些缺陷是否能夠避免，因?yàn)檫@己是不爭(zhēng)的事實(shí)。法官們不能再去期昐立法者給他們制定一個(gè)完美無(wú)缺的實(shí)在法體系，不能再去企昐立法者會(huì)為每個(gè)具體案例都準(zhǔn)備好現(xiàn)成的答案。法官們不得不在法律不確定條件下為解決當(dāng)前案件探尋裁決理由。假如還有法官認(rèn)為是“每一個(gè)法律問題在書中的什么地方都會(huì)有答案，因此，一個(gè)人所必需的只是到何處查找�！边@就是一個(gè)不可企及的夢(mèng)想。法官注定要面對(duì)不完善的或者有缺陷的法律體系，注定要和這樣的法律體系相伴相依。法官真正要面對(duì)或者解決的問題是，如何從不完善的或有缺陷的法律體系中探尋裁判當(dāng)前案件的法律理由、以及如何在法律不確定的條件下合理地作出裁決。這是法官的使命也是法官的智慧所在。P188
評(píng)述：法律定義時(shí)，出現(xiàn)錯(cuò)誤：法律是人類的作品，是文字符號(hào)技術(shù)。結(jié)果，實(shí)在法是一個(gè)開放的、非協(xié)調(diào)的、不完全的體系。法律的不確定性成了法律的本性。缺陷和漏洞，成了法律體系的標(biāo)配，注定要相伴相依，完美無(wú)缺的法律體系成了不可企及的夢(mèng)想�？上�，西方法學(xué)家和理想擦肩而過。因?yàn)榉梢?guī)范的文字符號(hào)，其內(nèi)容是描述了客觀事物或者現(xiàn)象的本質(zhì)屬性，本身就是客觀事物或者現(xiàn)象。因此，實(shí)在法馬上由一個(gè)開放的、不協(xié)調(diào)的、不完全的體系，蛻變成為一個(gè)封閉的、協(xié)調(diào)的、完美無(wú)缺的體系。原來法律的不確定性，法律的缺陷和漏洞，瞬間就消失得無(wú)影無(wú)蹤了。在法律體系涵蓋的范圍內(nèi)，任何具體個(gè)案，立法者早就準(zhǔn)備好了現(xiàn)成的答案，而且是唯一正確的答案。如何從不完善的或者有缺陷的法律體系中探尋裁判當(dāng)前案件的法律理由，如何在法律不確定的條件下合理地作出裁決，這些高難度的無(wú)章可循的所謂的司法藝術(shù)，實(shí)際都是必須堅(jiān)決拋棄的偽命題，因而大幅度降低了法律適用的難度。
美國(guó)法學(xué)家龐德指出：“法律的確定性不是靠一個(gè)預(yù)先設(shè)計(jì)的，包羅萬(wàn)象的完整法律規(guī)則體系來獲得，而是通過一個(gè)完整的原則體系以及對(duì)這些原則的適用和邏輯闡釋的完整體系來獲得�！盤189
實(shí)在法是一個(gè)開放的、非協(xié)調(diào)的、不完全的體系，不可能為每個(gè)具體案件都準(zhǔn)備好現(xiàn)成的法律答案，法官們必須通過對(duì)法律進(jìn)行解釋以獲得裁判理由。因?yàn)�，解釋法律是法院的管轄事�?xiàng)，是法官的一項(xiàng)重要職能，這項(xiàng)職能被稱為法官釋法。正如我國(guó)最高人民法院指出：“在裁判案件中解釋法律規(guī)范，是人民法院適用法律的重要組成部分�！狈ü籴尫ㄊ菍�(duì)法律的闡述或者闡釋，更是對(duì)法律進(jìn)行解釋。解釋法律包括闡釋法律，但比闡釋法律更為廣泛。解釋法律就是確定法律是什么，就是判斷何為法律，就是發(fā)現(xiàn)與獲取法律，就是確立裁判理由或依據(jù)。P190
評(píng)述：顯然，龐德和最高人民法院，都中了法學(xué)院的流毒，錯(cuò)把法理當(dāng)真理。殊不知，法理就是謬誤的代名詞。因?yàn)椋ɡ砭褪前逊梢?guī)范的文字符號(hào)作為唯一的研究對(duì)象，玩文字游戲玩出來的。毫無(wú)疑問，法理都是紙上談兵，都是主觀臆測(cè)。法律規(guī)范的文字符號(hào)本身就是客觀事物或者現(xiàn)象，不支持玩文字游戲。玩出來的所謂法理，不可能理論聯(lián)系實(shí)際，更不可能符合客觀實(shí)際。所謂的法官釋法，解釋法律，根本不可能實(shí)現(xiàn)。所謂的司法解釋，立法解釋，都是徒有虛名的。司法解釋的條文，幾乎沒有一條是通過解釋方法解釋出來的，而是現(xiàn)實(shí)中有這種實(shí)踐，通過歸納總結(jié)得來的。持反對(duì)意見的人，自己解釋幾條現(xiàn)成的司法解釋條文，試試能否解釋得出來。你很快就會(huì)發(fā)現(xiàn)，法律解釋也是個(gè)偽命題。
在司法過程中，解釋法律即探尋法律真諦是法院的基本職能。對(duì)于具體案件而言，實(shí)在法具有開放性、非協(xié)調(diào)性、不完全性，因此，法官釋法即法律推理是在不確定性條件下進(jìn)行的，法律推理屬于不確定性推理范疇。法律推理不是確定無(wú)疑、不證自明和無(wú)可爭(zhēng)議的。
在司法領(lǐng)域里，人們由此爭(zhēng)論的問題就是法律問題有沒有唯一正確答案以及法官在尋求答案過程中是否受法律約束？以美國(guó)法律現(xiàn)實(shí)主義為代表的法律懷疑論即規(guī)則懷疑論認(rèn)為，法律是不確定的，并且法官判決并不受法律的約束，實(shí)質(zhì)上是法官個(gè)人意見或偏好的反映，因而，法律問題沒有任何正確答案可言。以哈特為代表的法律實(shí)證主義認(rèn)為，對(duì)于一般案件即簡(jiǎn)單案件，法官通過對(duì)制定法進(jìn)行語(yǔ)義解釋，可以得到正確答案，但在疑難案件即邊緣案件中，由于缺乏相應(yīng)的制定法與先例規(guī)則或者對(duì)其適用存在意見分歧，因而不存在正確答案，此時(shí)法官不受規(guī)則約束而行使自由裁量權(quán)。這些懷疑論觀點(diǎn)給法律理論和司法實(shí)踐帶來極大的沖擊，遭到了以美國(guó)學(xué)者德沃金為代表的一些法學(xué)家的反對(duì)與批評(píng)。德沃金在《法律帝國(guó)》中認(rèn)為，在任何案件中，基于法律的整體性與連貫性，法律問題存在“唯一正確的答案”，這一答案或者從法律規(guī)則中獲得或者從法律原則中獲得。即使在疑難案件中，法官也不應(yīng)訴諸自由裁量權(quán)而應(yīng)在作為整體性的法律框架之中，通過建構(gòu)性闡釋以尋求唯一正解。大部分法學(xué)家不贊同以上這兩種極端的說法，他們認(rèn)為法律問題沒有絕對(duì)的或者唯一的正確答案但有正確答案，法官有責(zé)任和義務(wù)探尋它。這種觀點(diǎn)在許多國(guó)家的司法實(shí)踐中已得到普遍的認(rèn)同。P194
評(píng)述：法律的真諦就是法律條文本身。所謂通過解釋法律，去探尋法律的真諦，明顯是有眼不識(shí)泰山，是個(gè)偽命題。更糟糕的是，基于所謂的法律規(guī)范不確定性，法律推理根本做不到結(jié)論的確定無(wú)疑、不證自明和無(wú)可爭(zhēng)議。相反，推理結(jié)論通常是眾說紛紜，莫衷一是的。所謂的法律問題沒有絕對(duì)的或者唯一的正確答案但有正確答案，這種論斷充分說明，法律條文虛擬化，帶來了法學(xué)領(lǐng)域只有法理沒有真理的嚴(yán)重后果，法學(xué)從此走了一條理論不能聯(lián)系實(shí)際的不歸路。法學(xué)通過為設(shè)置門檻，要求發(fā)表論文必須有足夠多的引注，保證了后來者被洗腦成功，確保了法學(xué)在脫離實(shí)踐是檢驗(yàn)真理唯一標(biāo)準(zhǔn)的軌道上以訛傳訛，延續(xù)至今。
在法律領(lǐng)域，任何法律問題有且只有唯一正確答案。因?yàn)榉墒谴_定的，符合案件事實(shí)的結(jié)論，永遠(yuǎn)只有一個(gè)。法律懷疑論者，基于法律的不確定性，認(rèn)為法官判決可以不受法律約束，判決是法官個(gè)人意見或者偏好的反映，因而法律問題沒有任何正確答案可言的論斷，是荒謬的。以哈特為代表的法律實(shí)證主義認(rèn)為，在疑難案件即邊緣案件中，由于缺乏相應(yīng)的制定法與先例規(guī)則或者對(duì)其適用存在意見分歧，因而不存在正確答案，此時(shí)法官不受規(guī)則約束而行使自由裁量權(quán)的論斷，同樣是荒謬的。任何時(shí)候，疑難案件即邊緣案件的法律問題只能依法裁量，沒有自由裁量權(quán)。否則，是人治，不是法治了。
德沃金的唯一正確答案論，本來是正確的。可惜未能找到實(shí)現(xiàn)它的方法、手段。德沃金所謂的在整體性框架中，通過建構(gòu)性闡釋以尋求唯一正解。在實(shí)際操作上，明顯是在畫大餅，是可望不可求的。
大多數(shù)法學(xué)家不贊同上述兩種極端的做法，走中間路線。他們認(rèn)為法律問題沒有絕對(duì)的或者唯一的正確答案但有正確的答案，法官有責(zé)任和義務(wù)探尋它。問題是，路在何方？實(shí)際上，法學(xué)家走到這一步，他們自己都迷茫了，沒有人能夠指出路在何方。所以，法學(xué)早就到了應(yīng)該反省的時(shí)候了，首當(dāng)其沖的，就是法學(xué)的起點(diǎn)，即法律定義。讓人失望的是，這么多學(xué)者專業(yè)搞研究，就是搞不明白法律是什么。其中，最大的問題，就是沒有理論聯(lián)系實(shí)際的意識(shí)。有人說，法律是人文學(xué)科，不是科學(xué)，不講理論聯(lián)系實(shí)際。這是忽悠人的鬼話。如果信了，學(xué)術(shù)研究必然誤入歧途。事實(shí)上，法律是最簡(jiǎn)單的科學(xué)。因?yàn)榉蓡栴}，就是一個(gè)事實(shí)問題。法律的價(jià)值，不具有獨(dú)立性，附屬于事實(shí)。判斷了事實(shí)，同時(shí)判斷了價(jià)值。西方法學(xué)所謂的先事實(shí)判斷，后價(jià)值判斷，也是忽悠人的鬼話。
在立法中，法律規(guī)則永遠(yuǎn)不可能被表述得完美無(wú)缺。被囊括在該法規(guī)的文字闡述之中的并非都是法律，而被排斥在該法規(guī)語(yǔ)詞含義范圍之外的未必就不是法律。在司法過程中，對(duì)于具體案件而言，有時(shí)一旦直接適用法律字面規(guī)定就會(huì)造成違背立法本意、法律目的或者法律精神的結(jié)果，即法律文字與法律真實(shí)意思、法律意圖或目的、法律精神或原則相�；虻株酰@就是所謂的“法律反差”。這種情況不但存在而且是難以避免的。P240
正如亞里士多德指出：“由于不存在使結(jié)論具有必然性的無(wú)可辯駁的‘基本原則’，所以通常我們所能做的就只是通過提出似乎是有道理的、有說服力的、合理的論據(jù)去探索真理�！捎诟鞣N各樣的觀點(diǎn)可能發(fā)生相互沖突這一事實(shí)，我們的勸說工作有時(shí)便會(huì)變得更加復(fù)雜�！盤261
對(duì)疑難案件而言，并不存在一個(gè)唯一正確和絕對(duì)正確的答案。立法所創(chuàng)制的規(guī)則并不能確定一切具體案件，不能解決所有疑難案件。P275
評(píng)述：西方法學(xué)中，法律是人類的作品，是文字符號(hào)技術(shù)。因此，“在立法中，法律規(guī)則永遠(yuǎn)不可能被表述得完美無(wú)缺。被囊括在該法規(guī)的文字闡述之中的并非都是法律，而被排斥在該法規(guī)語(yǔ)詞含義范圍之外的未必就不是法律�！边@種文字表達(dá)，使人非常失望。法律規(guī)則的不確定性，如此之大，法律適用必然會(huì)有大麻煩，讓人無(wú)所適從。西方法學(xué)中的法律規(guī)則，是原則與例外混為一談的，需要將例外排除出去，所以就有了“被囊括在該法規(guī)的文字闡述之中的并非都是法律”。還有，法律規(guī)則是描述一般性情形的，對(duì)特殊情形，法律規(guī)則則無(wú)法加以說明。所以，就有了特殊情形，即“被排斥在該法規(guī)語(yǔ)詞含義范圍之外的未必就不是法律”。如何排除例外，如何把規(guī)則之外的特殊情形納入法律規(guī)則之中，都成了大難題，大麻煩。至于如何實(shí)現(xiàn)，時(shí)至今日，仍然是眾說紛紜，莫衷一是。原則與例外被混為一談，所以，一旦例外情形出現(xiàn)時(shí)，“法律反差”極易使人內(nèi)心忐忑，猶豫不決。
亞里士多德的上述論斷，完美地詮釋了西方法學(xué)的景況。在西方法學(xué)語(yǔ)境中，沒有絕對(duì)的唯一正確答案，只有“通過提出似乎是有道理的、有說服力的、合理的論據(jù)去探索真理�！币馑际�，法律問題沒有真理，只有個(gè)人認(rèn)為是有道理的，有說服力的，合理的法理。由于各種觀點(diǎn)相互沖突，說服工作難度更大了，甚至自說自話，獨(dú)裁專斷。
無(wú)論是一般案件，還是特殊案件，其實(shí)都是相同的客觀事物或者現(xiàn)象的具體表現(xiàn)形態(tài)，只是表現(xiàn)形式不一樣，內(nèi)在本質(zhì)是相同的。所以，疑難案件同樣只有唯一正確和絕對(duì)正確的答案。之所以有“立法所創(chuàng)制的規(guī)則并不能確定一切具體案件，不能解決所有疑難案件”，原因就在于，法律規(guī)則僅僅是文字符號(hào)，不是客觀事物或者現(xiàn)象，脫離了實(shí)際。
對(duì)于法院判決而言，不存在使結(jié)論具有必然性或者無(wú)可辯駁的基本原則，每一個(gè)裁決于情于理也都無(wú)法做到不偏不倚。但是，法官面臨法律沖突作出的選擇應(yīng)當(dāng)最大限度地適合法律終極目的和價(jià)值，即適合社會(huì)根本目的與社會(huì)公平正義價(jià)值應(yīng)是最終的選擇原則。因此，這些不同判決意見的合理性有時(shí)是可比較的，法官通�？勺龅氖翘岢鏊坪跏歉械览淼�、更有說服力的、更合理的理由去探索法律真理。當(dāng)然，正如卡多佐所言，法律哲學(xué)從根本上是一種實(shí)踐哲學(xué)。法律真理是相對(duì)的而不是絕對(duì)的，沒有一種解決方案是絕對(duì)不會(huì)錯(cuò)的，也沒有一種安排是終局的真理。法律是一個(gè)不完美但充滿無(wú)限生機(jī)的世界，每一個(gè)新案件都是一次新的嘗試。P276
評(píng)述：西方法學(xué)中，法律是文字符號(hào)，是一個(gè)不確定性，不協(xié)調(diào)性、不完全性的體系，不存在使裁判結(jié)論具有必然性或者無(wú)可辯駁的基本原則。因此，每一個(gè)司法案件于情于理也都無(wú)法做到不偏不倚。這種現(xiàn)狀，“讓人民群眾在每一個(gè)司法案件中感受到公平正義”，只能是夢(mèng)想和幻想了。而且，法官辦案難度直線上升，要提出更有道理的、更有說服務(wù)的、更合理的理由去探索真理，談何容易？！所謂法律是一個(gè)不完美但充滿生機(jī)的世界，每一個(gè)新案件都是一次新的嘗試，說起來容易，做起來難。因?yàn)�，無(wú)章可循，無(wú)路可走，每個(gè)案件都需要在黑暗中摸索。事實(shí)上，無(wú)論是研習(xí)法學(xué)，還是實(shí)務(wù)辦案，大家遭遇到的所有的苦難，至少百分之九十以上，都是人為錯(cuò)誤引起的偽命題帶來的無(wú)妄之災(zāi)。人們經(jīng)受了苦難，卻毫無(wú)價(jià)值可言。法學(xué)中的偽命題，一方面大大提升了其他學(xué)科學(xué)者染指法學(xué)的難度，另一方面最大限度地制約了法律人提升辦案水準(zhǔn)的空間。方向錯(cuò)了，努力越多，代價(jià)越大，得不償失。法學(xué)竟然是偽科學(xué)，人們一旦醒悟，法學(xué)院及其中的教授博導(dǎo)，恐怕難逃千夫所指的厄運(yùn)。
真理是絕對(duì)的，法理才是相對(duì)的。就法律問題而言，真理只有絕對(duì)的，沒有相對(duì)的。符合事實(shí)，就是真理。不符合事實(shí)，就不是真理。所謂“法律真理是相對(duì)的而不是絕對(duì)的，沒有一種解決方案是絕對(duì)不會(huì)錯(cuò)的，也沒有一種安排是終局的真理”。這些話看上去，似乎高大上，實(shí)際都是鬼話。西方法學(xué)中沒有真理，只有法理。而且，法理不是絕對(duì)的，而是相對(duì)的。所以，西方法學(xué)中的案件處理結(jié)論，是沒有對(duì)錯(cuò)之分的，不同結(jié)論彼此共存，都是合理的正確答案。顯然，這種做法，嚴(yán)重悖離了社會(huì)公眾的法感情及其認(rèn)知。
在司法過程中，正如1905年霍姆斯指出：“一般命題不能完全決定具體案件�！币话阈允橇⒎ǖ哪繕�(biāo)，因而法律都具有一般性，但有時(shí)將一般性規(guī)則適用于某些個(gè)別案件將會(huì)造成有悖情理或顯失公正的結(jié)果，因而有正當(dāng)理由拒絕適用它，這就是法官有時(shí)會(huì)面臨的所謂“惡法”情形。這就是博登海默所說的“對(duì)于所受理的案件盡管存在著規(guī)則或先例，但是法院在行使其所被授予的權(quán)力時(shí)考慮到該規(guī)則或先例在此爭(zhēng)訟事實(shí)背景下總的來說或多或少是不完美的而拒絕適用它的情形�！奔匆话阋�(guī)則無(wú)法適用所有具體案件，有些案件是沒有規(guī)則可言的，即規(guī)則總會(huì)有例外情形。比如哈特所說的“車輛不準(zhǔn)入內(nèi)”規(guī)則，在救護(hù)車情境下就面臨一個(gè)規(guī)則的“例外情形”。P277
柏拉圖在《法律篇》中也曾指出：“法律絕不可能發(fā)布一種既約束所有人同時(shí)又對(duì)每個(gè)人都真正最有利的命令。法律在任何時(shí)候都不能完全準(zhǔn)確地給社會(huì)的每個(gè)成員作出何謂善德、何謂正確的規(guī)定。人類個(gè)性的差異、人們行為的多樣性、所有人類事務(wù)無(wú)休止的變化，使得無(wú)論是什么藝術(shù)在任何時(shí)候都不可能制定出可以絕對(duì)適用于所有問題的規(guī)則�！盤277
古希臘時(shí)期的思想家進(jìn)一步思考如何根據(jù)正義或公平的考慮解決一般法律可能帶來的個(gè)案不公正的問題。古希臘思想家亞里士多德最早使用衡平這個(gè)概念來概括與討論法律的可變通性或可補(bǔ)救性，提出運(yùn)用衡平法來補(bǔ)救法律的這個(gè)缺陷。他在《尼各馬科倫理學(xué)》中指出，衡平法原則是“由于法律的一般性而有缺陷時(shí)對(duì)法律的補(bǔ)救，”是對(duì)一般法律進(jìn)行的一種補(bǔ)正。在亞里士多德看來，當(dāng)法律因其一般性而不能解決某個(gè)具體問題時(shí)，可以運(yùn)用衡平法原則變通法律，在具體案件上主持公平或公道�！肮诫m然就是公正，但并不是法律上的公正，而是對(duì)法律的糾正。其原因在于，全部法律都是普遍的，然而在某種場(chǎng)合下，只說一些普遍的道理，不能稱為正確。就是在那些必須講普遍道理的地方，也不見得正確。因?yàn)榉墒轻槍?duì)大多數(shù)的，有時(shí)難免弄錯(cuò)�！m正法律普遍性所帶來的缺點(diǎn)，公正是公平的本性。這是因?yàn)榉刹荒苓m應(yīng)于一切事物，對(duì)于有些事情是不能繩之以法的，所以應(yīng)該規(guī)定某些特殊條文。對(duì)于不確定的事物，其準(zhǔn)則也不確定�！盤278
從法律一般規(guī)則轉(zhuǎn)向案件具體情況，通過克服法律僵化使法律走出不義的困境，通過變通法律來達(dá)到個(gè)別公正。衡平推導(dǎo)是規(guī)則變通或個(gè)案衡平的過程，是法官為實(shí)在法創(chuàng)設(shè)例外的過程。創(chuàng)設(shè)例外的標(biāo)準(zhǔn)與尺度就是亞里士多德所說“相對(duì)于法律文字的法律精神”即“相同案件相同處理而不同案件則不同處理”的公平原則。P280
評(píng)述：英美法系與大陸法系雖有不同，但是，法律定義是一樣的。由于法律是文字符號(hào)技術(shù)，是人類的作品。所以，法律規(guī)則具有的一般性，不能完全應(yīng)對(duì)具體案件，乃意料之中。由于法律規(guī)則只是文字符號(hào)，原則與例外被混為一談，就自然而然了。在遇到需要處理的例外情形時(shí)，法律規(guī)則的適用，將會(huì)造成明顯有悖情理或顯失公正的結(jié)果，此時(shí)就需要尋找正當(dāng)理由拒絕適用原則，以確定例外情形出現(xiàn)。這樣操作的難度極大，原因就在于，有原則，就有例外。原則與例外是孿生兄弟，形影不離。確定例外情形，根本不需要任何理由。特別要強(qiáng)調(diào)的是，罪刑法定原則的完全版，罪刑法定了原則，就同時(shí)罪刑法定了例外。原則有罪，例外無(wú)罪。這是客觀規(guī)律，不需要理由。
柏拉圖上述論斷，建立在錯(cuò)誤認(rèn)知基礎(chǔ)上的，即法律是人類的作品，是文字符號(hào)技術(shù)。法律回歸本來面貌，回歸客觀事物或者現(xiàn)象，回歸行為實(shí)體、行為整體、客觀事物或者現(xiàn)象，柏拉圖的上述論斷就會(huì)全部翻轉(zhuǎn)了過來。由此可見，西方法律定義虛擬化，影響極其深遠(yuǎn)，后果極其嚴(yán)重。
所謂法律的一般性可能帶來的個(gè)案不公正性問題。這里的個(gè)案不公正性，其實(shí)就是對(duì)例外情形適用原則帶來的不公正。有原則，必有例外，這是法律適用的第一原則。原則與例外是性質(zhì)相反的客觀事物或者現(xiàn)象。因此，例外情形適用原則，本身就是個(gè)偽命題。所以，所謂法律的一般性可能帶來個(gè)案不公正問題，其實(shí)是子虛烏有的。亞里士多德提出來使用衡平法來補(bǔ)救法律的缺陷，同樣是個(gè)偽命題。凡是偽命題，除了吹牛扯淡，即所謂的充分說理，別無(wú)他法。所謂的變通法律、對(duì)法律的糾正，實(shí)質(zhì)就是人治取代法治，武斷恣意。由于罪刑法定了原則，同時(shí)罪刑法定了例外，根本不存在法官為實(shí)在法創(chuàng)設(shè)例外的偽命題。
作者簡(jiǎn)介：湖南省城步苗族自治縣 巫水清清
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