[ 泉泉 ]——(2005-9-6) / 已閱34926次
淺議違約金性質(zhì)和適用
泉泉
合同成立并生效后，對(duì)于合同履行風(fēng)險(xiǎn)的防范以及發(fā)生風(fēng)險(xiǎn)后的救濟(jì)，關(guān)系到合同當(dāng)事人利益的保護(hù)、合同的正常秩序以及法律正義的實(shí)現(xiàn)和交易安全。各國都采取了措施來預(yù)防違約并對(duì)違約進(jìn)行救濟(jì)，違約金就是其中最古老和最廣泛地被采用的措施之一。我國合同法第一百一十四條就違約金做了專門規(guī)定，但由于立法過于簡(jiǎn)單，理論界和實(shí)務(wù)界對(duì)違約金的性質(zhì)爭(zhēng)論不休，直接影響到該條款的適用。本文擬在違約金歷史考察的基礎(chǔ)上，詳細(xì)區(qū)分違約金的性質(zhì)與功能，并給合我國的實(shí)際情況，對(duì)我國合同法第一百一十四條的規(guī)定進(jìn)行辨析，最后對(duì)實(shí)務(wù)中如何完善違約金制度提出一孔之見，以期拋磚引玉。
一、違約金的歷史考察
（一） 大陸法系的違約金
大陸法系的違約金制度可以追溯到羅馬法。在早期羅馬法中，法律所保護(hù)的合同類型十分有限。當(dāng)事人為了使自己的合同利益得到保護(hù)，便利用一種要式口約程式，即約定一方當(dāng)事人不按約履行時(shí)，要向?qū)Ψ街Ц兑欢ǖ目铐?xiàng)作為代價(jià)。這樣，有些不受法律保護(hù)的主債務(wù)由于與程式中的從債務(wù)相關(guān)聯(lián)而獲得了法律上的執(zhí)行力。以后，這種要式口約便逐漸成為要式書約。隨著羅馬法的發(fā)展，利用這種關(guān)聯(lián)關(guān)系為合同獲得執(zhí)行力的做法日漸減少，取而代之的是擔(dān)保與損害賠償預(yù)定的功能。[1]在此種情況下，當(dāng)事人約定違約金就主要是為了避免繁重的舉證責(zé)任和加強(qiáng)合同的效力。一旦對(duì)方當(dāng)事人違約，按照羅馬法協(xié)議優(yōu)先的原則，違約金責(zé)任就會(huì)得到優(yōu)先適用。[2]中世紀(jì)，羅馬法的違約金制度也被教會(huì)法繼承下來。隨著羅馬法的復(fù)興，前注釋法學(xué)派對(duì)羅馬法違約金的性質(zhì)產(chǎn)生了不同的看法。一部分學(xué)者持違約的補(bǔ)償理論，主張法官應(yīng)減少任何超過實(shí)際損失的違約金。另一部分學(xué)者認(rèn)為，違約金的作用是對(duì)行為的懲罰，約定的違約金不能減少。[3]
法國民法繼受了羅馬法的違約金制度，受私法自治的影響，法國民法確立了禁止法院干預(yù)約定違約金的原則，雖然如此，法國民法并沒有堅(jiān)持違約懲罰理論，而是在法典1226條至1233條把違約金規(guī)定為強(qiáng)制履行的手段和損害賠償?shù)念A(yù)定。[4]依法國民法理論，如果約定違約金是為了確保債務(wù)的履行，則守約定方在請(qǐng)求支付違約金后還可以請(qǐng)求本來債務(wù)的履行。但如果約定的違約金是損害賠償?shù)念A(yù)定，在債務(wù)不履行的場(chǎng)合，守約人只能在請(qǐng)求違約金與請(qǐng)求本來債務(wù)之間選擇其一。
19世紀(jì)以前，德國民法深受法國法的影響，在其民法典中也規(guī)定違約金具有補(bǔ)償性和懲罰性雙重性質(zhì)，與法國法稍有不同的是，德國民法并沒有堅(jiān)持違約金不可變更原則。德國民法不僅授予法官減少那些明顯過高的違約金的權(quán)利，而且法官還可以援引“誠實(shí)信用”和“公共政策原則”干預(yù)那些明顯不公正的違約金條款，體現(xiàn)了其民法理論中以違約補(bǔ)償為主旨的特點(diǎn)。[5]雖然違約補(bǔ)償?shù)淖饔檬堑谝晃坏�，但其懲罰性違約金作為保證合同履行的一種有效制度，在德國合同法實(shí)踐中還是很普遍的，這是因?yàn)槠淇梢栽黾雍贤p方當(dāng)事人履約的可信度。
總體而言，大陸法系都把懲罰性違約金視為固有意義上的違約金，注重違約金的強(qiáng)制履行作用，以違約金來加強(qiáng)合同的效力。隨著市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，違約金作為制裁手段遭到了削弱，但它仍然是違約金的重要內(nèi)容之一，這是由大陸法系合同的價(jià)值取向所決定的。在大陸法系，合同的穩(wěn)定性更被人們所追求，所以大陸法系注重合同的實(shí)際履行，反映到違約金中就是強(qiáng)調(diào)懲罰性違約金的制裁手段。
（二）英美法系的違約金
英美合同法重補(bǔ)償而不重合同的實(shí)際履行，所以，英美法上的違約金主要是對(duì)違約狀態(tài)下的受害者提供法律補(bǔ)救措施以盡可能減少違約給守約人帶來的損害，“補(bǔ)救制度的方針，是向受諾人提供援助，彌補(bǔ)違約，而不是強(qiáng)迫承諾人遵守諾言，防止違約……我們的制度甚至不用于剝奪違約人從違約得到利益的方法來阻止違約�！� [6]英美法系把懲罰性違約救濟(jì)手段排斥于合法的違約救濟(jì)之外，是有著深厚的理論根源的�，F(xiàn)代美國著名法學(xué)家、大法官霍爾姆斯認(rèn)為違約責(zé)任只是分配風(fēng)險(xiǎn)的方式而不涉及道德問題，他在合同法領(lǐng)域推行的非道德化運(yùn)動(dòng)，把主觀過錯(cuò)原則清除出合同法之外，懲罰性違約金被徹底地否定掉了，補(bǔ)償原則因此成為英美合同救濟(jì)制度的一般指導(dǎo)原則�，F(xiàn)代英美法有一種主導(dǎo)理論即“效益違約理論”，更把違約視為純粹的利益衡量。美國經(jīng)濟(jì)分析法學(xué)派認(rèn)為如果合同一方當(dāng)事人從違約中獲得的利益比他從實(shí)際履行中獲得的利益還要大，那么，履約對(duì)他來說是一種損失。如果這種損失大于受害方通過實(shí)際履行獲得的預(yù)期利益，違約將創(chuàng)造更大的價(jià)值而受到鼓勵(lì)，為此，效益違約不僅不應(yīng)受到道德上的責(zé)難和法律上的懲罰，還應(yīng)受到保護(hù)和鼓勵(lì)。正如美國《合同法重述》第３３５條所稱；“合同救濟(jì)制度的核心目的是補(bǔ)償而不是懲罰。對(duì)違約者實(shí)施懲罰無論從經(jīng)濟(jì)上或其它角度都難以證明是正確的，規(guī)定懲罰性合同條款是違反公共政策的，因而也是無效的�！� [7]懲罰性違約金在如此堅(jiān)決的立法下，毫無適用的空間。
（三）新合同法之前中國歷史上的違約金
中國古代很早就有違約金的實(shí)踐，但其作用多屬于制裁，懲罰色彩很濃。始自漢代，兩晉南北朝時(shí)的各類契約中不乏有“不得反悔，悔者罰”或“過期不償，罰”的規(guī)定。[8]隋唐時(shí)期，合同制度更加完善，很多合同都有“若有先悔者，罰……金入不悔者�！薄昂屯⑷�，券成之后，各不得反悔，悔者一罰二”等類似條款，[9]這類條款絕大多數(shù)是對(duì)先悔者的懲處，手段主要是罰物，罰物有入不悔者，也有入官府者，更有甚者，對(duì)先悔者也常使用刑事手段。在封建專制的古代中國，官府的權(quán)力高于一切，民事生活缺乏保障，常常需要借助官府的力量，以當(dāng)時(shí)的道德觀看來，一諾千金是最可珍貴的品德，為利益而違約是極其不道德的，被人們斥之為“奸商”，在這種情況下，將所罰的財(cái)物歸入官府或使用刑事的手段就不足為奇了。約定懲罰性違約金以擔(dān)保契約的履行的做法一直延續(xù)至清朝和民國。民國多位民法學(xué)者如胡長(zhǎng)清、史尚寬、鄭玉波等的著作中，多把懲罰性作為違約金的本來色彩。
蘇聯(lián)民法開法定違約金的先河，蘇聯(lián)在中央集權(quán)的計(jì)劃經(jīng)濟(jì)時(shí)期，制定了大量單行法規(guī)，這些法規(guī)把訂立違約金作為社會(huì)主義經(jīng)濟(jì)組織之間合同內(nèi)容的強(qiáng)制要求，違約金作為保證實(shí)現(xiàn)國家計(jì)劃的重要制度，其懲罰功能得到了強(qiáng)化。受其影響，我國合同法也確立了法定違約金制度，甚至具體規(guī)定違約金的數(shù)額，[10]直到九十年代前期大多數(shù)學(xué)者仍有關(guān)于法定違約金的論述，懲罰和賠償也一直被視為違約金的兩大功能，甚至有的學(xué)者主張懲罰功能是違約金的唯一功能�！吨袊蟀倏迫珪�•法學(xué)券》中的違約金定義最能代表這種觀點(diǎn)，該定義指出，違約金的內(nèi)涵是對(duì)違約一方的經(jīng)濟(jì)制裁，其設(shè)立的任務(wù)是為了約束和敦促當(dāng)事人履行生效的合同，其目的就是通過懲戒違約者，促使合同各方依法律規(guī)定和合同具體約定履行合同義務(wù)。只是在新合同法制定前后，多數(shù)學(xué)者才主張懲罰性違約金有悖于民法和合同法的補(bǔ)償性原則，應(yīng)該予以拋棄。
縱觀大陸法系、英美法系和中國的違約金歷史可以看出：違約金的性質(zhì)與功能受到政治、經(jīng)濟(jì)、文化的影響，在政治開明，商品經(jīng)濟(jì)發(fā)達(dá)的國家，違約金的補(bǔ)償性比較突出；而在政治專制，商品經(jīng)濟(jì)不發(fā)達(dá)的國家，政府的公權(quán)力常常介入私的生活，違約金就烙上濃厚的懲罰色彩。如果僅從功利角度分析，把履約或違約的選擇看作僅僅是純粹的利益衡量，違約甚至惡意違約都是無可非議的，立法也就不允許懲罰性違約金的存在。如果在誠信為本的風(fēng)氣下，合同法中承載了一定的道德要求的話，違約尤其是惡意違約就被認(rèn)為是可受非議的，當(dāng)事人對(duì)這種可受責(zé)難的行為約定私的懲罰，法律就會(huì)采取比較松的態(tài)度。
從本質(zhì)上講，歷史上就只有兩類違約金即懲罰性違約金和賠償性違約金。約定懲罰性違約金，于違約時(shí)，債務(wù)人除須支付此種違約金外，其它因債之關(guān)系所應(yīng)負(fù)的一切責(zé)任，均不受影響，債權(quán)人除得請(qǐng)求違約金外，尚可請(qǐng)求債務(wù)履行或債務(wù)不履行的損害賠償。賠償性違約金則相當(dāng)于履行替代，如請(qǐng)求違約金后，便不能再請(qǐng)求履行債務(wù)或不履行的損害賠償。其實(shí)，就違約金與損害賠償?shù)年P(guān)系而言，歷史上還有另外兩種類型的違約金，即抵銷性違約金和排它性違約金。抵銷性違約金又稱補(bǔ)償性違約金，這種違約金實(shí)際是最低限額賠償金。如果損失大于違約金數(shù)額，債務(wù)人必須就超過部分的損失支付賠償金。排它性違約金則是最高限額的賠償金，即一方違約后，無論給對(duì)方造成多大損失另一方也只能要求支付違約金，不能要求支付賠償金[11]。抵銷性違約金和排它性違約金只是處在賠償預(yù)定和違約懲罰之間的一個(gè)中間形態(tài)。在對(duì)歷史上的違約金形態(tài)進(jìn)行考察后，懲罰性違約金或賠償性違約金的用語并不重要了，更為實(shí)質(zhì)的是，法律是否允許人們約定以懲罰和威懾為目的的金錢給付或其他給付。這就已經(jīng)屬于立法政策了，取決于立法的基本價(jià)值取向。注重合同的穩(wěn)定性還是合同的效益性，大陸法系和英美法系給出了不同的答案，這導(dǎo)致兩大法系在對(duì)待懲罰性違約金上采取了裁然不同的態(tài)度。即使在大陸法系內(nèi)部，立法上也有許多差別，但總的趨勢(shì)是加強(qiáng)違約金的賠償功能。我國合同法規(guī)定了賠償性違約金，而沒有規(guī)定懲罰性違約金，是符合民法本質(zhì)和順應(yīng)歷史趨勢(shì)的，但是在此種情況下，是不是就如有些學(xué)者主張的那樣，懲罰性違約金已經(jīng)和現(xiàn)代社會(huì)格格不入了，懲罰性違約金早就應(yīng)該壽終正寢了？
二、懲罰性違約金在當(dāng)代存在的必要
談到懲罰性違約金的存在必要，首先要談一下違約金的功能，如果一種制度有區(qū)別于他種制度的特別功能而此種功能又為社會(huì)所需要時(shí)，那么，這種制度存在就非常有必要了。
（一）違約金的功能
關(guān)于違約金的職能，人們歷來有三種觀點(diǎn)，一種認(rèn)為違約金只是一種責(zé)任方式，另一種認(rèn)為是一種擔(dān)保方式，第三種認(rèn)為兼有擔(dān)保和違約責(zé)任方式。筆者不太贊成違約金具有擔(dān)保屬性的說法，違約金雖然與民法上傳統(tǒng)的擔(dān)保方式如保證、定金、抵押、質(zhì)押有一定的相似性，都屬于從債務(wù)，但違約金與傳統(tǒng)的民法擔(dān)保方式不同，它不能保證債最終能得到清償。傳統(tǒng)的擔(dān)保方式有加強(qiáng)履約能力的功能，或者提供第三人或者提供物，而違約金只有在債務(wù)人有清償能力的情況下，才能起到擔(dān)保的作用。實(shí)際上，擔(dān)保必須有兩層的含義，一層是督促債務(wù)人履行債務(wù)，另一層是加強(qiáng)履約能力以保障債權(quán)實(shí)現(xiàn)。充其量，違約金也只是起到了與民事責(zé)任同樣的作用，并不具有所謂的擔(dān)保職能，“如果一定說違約金具有擔(dān)保作用，那么也沒有超出其他合同責(zé)任方式所具有的擔(dān)保作用的限度。” [12]
如果僅把違約金當(dāng)作一種承擔(dān)民事責(zé)任的方式，同時(shí)又不承認(rèn)懲罰性違約金的話，違約金制度也就沒有多少存在的必要了。因?yàn)檠a(bǔ)償性的違約金在作用上完全等同于約定的損害賠償，違約金的作用將完全被損害賠償所吸收。在此情況下，違約當(dāng)事人就有可能在違約造成的損失不超出預(yù)定的違約金數(shù)額的情況下，完全不顧對(duì)方當(dāng)事人的利益而去追求某種非法利益而違約，違約金也就喪失了保障合同履行的作用。違約金責(zé)任的獨(dú)特功能在于：它不僅是當(dāng)事人對(duì)損害的預(yù)定，還是雙方當(dāng)事人約定的純粹以懲罰和威懾為目的金錢或它種給付，一旦對(duì)方違約，私的制裁即可發(fā)生作用，違約金責(zé)任的特殊性就在于它的約定性，約定的私的懲罰，是其與其他民事制度的根本區(qū)別�，F(xiàn)在，問題的根源就在于這種約定是必要和正當(dāng)?shù)膯幔?br>
（二）懲罰性約定的正當(dāng)性和必要性
對(duì)于私的制裁的正當(dāng)性和必要性，本文給出的答案是肯定的，然而許多學(xué)者有不同的意見，這些學(xué)者認(rèn)為既然我國合同法并未規(guī)定懲罰性違約金制度，就應(yīng)完全采取英美法的模式，取消懲罰性違約金，僅僅保留賠償性違約金。[13]他們的理由如下：
⑴懲罰性違約金使當(dāng)事人在發(fā)生違約時(shí)享有不等價(jià)的權(quán)利義務(wù)，這不符合民法平等、等價(jià)、有償?shù)脑瓌t，實(shí)踐中，這也為當(dāng)事人一方利用合同牟取不正當(dāng)利益提供了條件。
⑵合同法上有一條重要原則，一方當(dāng)事人應(yīng)該承擔(dān)的責(zé)任是他在訂立合同時(shí)就可以預(yù)見到的。如果合同當(dāng)事人在締約時(shí)無法合理預(yù)見此種責(zé)任，風(fēng)險(xiǎn)就大了，不利于鼓勵(lì)交易，而懲罰性違約金最受人詬病之處就是使當(dāng)事人承擔(dān)了不可預(yù)見的風(fēng)險(xiǎn)。
⑶懲罰性違約金容易誘發(fā)道德風(fēng)險(xiǎn)，使違約金的約定成為一種變相的賭博，這既不符合違約金制度保持正常交易秩序的本意，也不符合法律對(duì)公平正義的價(jià)值取向。
⑷隨著我國改革的深入，市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制的確立，在違約補(bǔ)償措施方面會(huì)轉(zhuǎn)向注重其補(bǔ)償功能，而非以往的實(shí)際履行，懲罰性違約金也就沒有多大存在的必要了。
在闡述筆者的觀點(diǎn)之前，本文先就上述觀點(diǎn)進(jìn)行以下分析：
⑴雖然違約時(shí)，當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)有不平等的現(xiàn)象出現(xiàn)，但這并非合同的常態(tài)。在締約時(shí)，當(dāng)事人在平等協(xié)商，達(dá)成一致的情況下使合同成立生效，只要合同順利履行，實(shí)現(xiàn)了合同目的，懲罰性違約金也就不會(huì)被適用。在一方過錯(cuò)違約的情況下，違約人對(duì)自己的過錯(cuò)承擔(dān)一定責(zé)任不能說是顯失公平，違反了平等原則，因?yàn)樘幜P是他同意訂立的，只要他謹(jǐn)慎小心就可以避免。
⑵關(guān)于可預(yù)見性原則，懲罰性違約金是以過錯(cuò)為前提的，倘無過錯(cuò)，自可免責(zé)，本無無法預(yù)見之說。只是在嚴(yán)格責(zé)任情況下，一旦違約，就應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任，這才有不可預(yù)見之虞。
一種制度總是在衡量利弊之后設(shè)立的，一般來說總不可能因噎廢食。懲罰性違約金只是在違約的非常態(tài)下才發(fā)生履行義務(wù)的，誰又會(huì)舍本逐末，去追逐懲罰性違約金而忽視合同的履行利益呢？況且，這種賭博心理是經(jīng)常要受到挫敗的，因?yàn)閼土P性違約金的存在，對(duì)方當(dāng)事人一定會(huì)竭盡全力以使合同履行。
筆者認(rèn)為，應(yīng)該承認(rèn)懲罰性違約金，理由如下：
⑴承認(rèn)懲罰性違約金符合我國民法確立的合同自由原則，合同自由反映了商品經(jīng)濟(jì)的本質(zhì)要求，是各國民法普遍確立的基本原則。合同自由包括合同內(nèi)容自由即當(dāng)事人雙方可以自由決定合同的內(nèi)容，只要在不違反法律強(qiáng)行性規(guī)定的情況下，當(dāng)事人自由約定的合同內(nèi)容就是合法有效的，這些內(nèi)容當(dāng)然包括懲罰性違約金在內(nèi)。因?yàn)榧s定懲罰性違約金的自由也是合同自由的一部分。誠如鄭玉波先生所言：懲罰性違約金，即固有意義之違約金，乃當(dāng)事人對(duì)于債務(wù)不履行所約定的一種私的制裁，故亦可謂之違約罰。此種違約金當(dāng)事人得自由約定，蓋“民事罰自由”原則亦為近世契約自由原則之一部分也。
⑵在民事私的領(lǐng)域里，還有這樣一個(gè)權(quán)利推理，即法不禁止即自由，在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)條件下，社會(huì)生活空前豐富的時(shí)代，什么事情都由法律明確規(guī)定，那是不可能，也是不必要的。法院在決定做出一項(xiàng)判決時(shí)，應(yīng)該充分考慮并尊重當(dāng)事人民事生活的自由，凡是法律未經(jīng)禁止的一切行動(dòng)，都不受阻礙。[14]據(jù)此，懲罰性違約金就不會(huì)因?yàn)樗痉ǖ膰?yán)格態(tài)度而沒有適用余地。
⑶我國自古以來視誠信為一種美德，違約行為在道德上是應(yīng)受非難的，或許，現(xiàn)代的合同法不應(yīng)承載過多的道德因素，但是允許當(dāng)事人對(duì)違約約定私的懲罰，在誠信嚴(yán)重缺少的今天，未嘗不是沒有好處的。
⑷允許當(dāng)事人約定懲罰性違約金對(duì)社會(huì)整體利益而言也是有好處的。美國經(jīng)濟(jì)分析法學(xué)派從個(gè)人功利的角度出發(fā)，認(rèn)為如一個(gè)人從違約中得到的利益大于從履約中等到的利益，這個(gè)人就可以自由地毫不受譴責(zé)地選擇違約。如果單從債務(wù)人個(gè)人的角度考慮，此種觀點(diǎn)或許無可厚非，然而合同是一種動(dòng)的制度，尚涉及相對(duì)方或第三人的利益。主體從事交易，固然追求通常利益如金錢增值等，此種一般利益具有可賠性，發(fā)生違約時(shí)，守約方得到補(bǔ)償即可，而特別利益與感情利益則為不可替代的利益，這種利益，不具備可賠性和同質(zhì)救濟(jì)性，而這也是交易主體所追求的，此種利益的滿足僅能依交易主體的積極履行，所以，約定懲罰性違約金以對(duì)違約進(jìn)行抑制保證合同能順利實(shí)現(xiàn)，對(duì)保護(hù)守約方的利益是極其重要的。那種單從債務(wù)人的利益考慮的做法是不恰當(dāng)?shù)�，債�?wù)人能從違約中獲得更大的利益并不能使違約具有正當(dāng)性。違約從本質(zhì)上來講是對(duì)法律或法律所認(rèn)可的事物的違反，是一種不法，雖不至于使用公法的制裁，但也不必強(qiáng)烈排斥使用“私”的的懲罰——用懲罰性違約金去預(yù)防和懲戒這種惡。
綜上所述，雖然法律并無明確規(guī)定懲罰性違約金，但在法不禁止即自由的推定下，關(guān)于懲罰性違約金的約定應(yīng)認(rèn)為是合法有效的，基于前面的論述，這種約定也非常有必要性和正當(dāng)性。
三、違約金責(zé)任的成立及規(guī)則
如前所述，違約金有兩種類型即懲罰性違約金和賠償性違約金，由于兩類違約金在性質(zhì)、功能方面相異，各自成立條件和規(guī)制方法上也就各有不同。在判明違約金性質(zhì)的基礎(chǔ)上才可以分別適用不同的構(gòu)成要件和規(guī)制方法，所以本文先討論懲罰性違約金和賠償性違約金的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)。
（一）懲罰性違約金與賠償性違約金的判斷標(biāo)準(zhǔn)
我國有些學(xué)者認(rèn)為，違約金懲罰性的特點(diǎn)，體現(xiàn)在違約金的數(shù)額與違約造成的損失的數(shù)額相比較，在違約未造成損失或造成損失低于違約金的數(shù)額時(shí)，違約金屬于懲罰性的。在違約造成的損失數(shù)額高于違約金的數(shù)額時(shí)，違約金就屬于賠償性的。這種觀點(diǎn)的錯(cuò)誤在于沒有深刻體會(huì)到違約金分類的標(biāo)準(zhǔn)和各自功能的差異，從適用上來講，懲罰性違約金并不排斥損害賠償，與賠償再進(jìn)行比較似乎沒有什么意義。況且，該種區(qū)分只是結(jié)果性的，并非構(gòu)成性的，對(duì)于實(shí)務(wù)中如何適用兩類不同的違約金沒有任何指導(dǎo)意義。還有另外一些學(xué)者認(rèn)為，合同法一百一十四條第二款專就遲延履行規(guī)定了懲罰性違約金，所以區(qū)分兩種違約金的標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)是不同的違約形態(tài)。從我國早期民法學(xué)家鄭玉波先生那里可以得知：懲罰性違約金和賠償性違約金與債務(wù)不履行的形態(tài)并沒有必然的對(duì)應(yīng)關(guān)系，懲罰性違約金并不僅限于遲延的場(chǎng)合。而對(duì)于全部不履行債務(wù)，不完全履行及其它不適當(dāng)?shù)穆男芯蛇m用，換言之，懲罰性違約金適用于所有的違約類型。實(shí)質(zhì)而言，違約金合同作為一種從合同，究竟是懲罰性的違約金合同還是損害賠償預(yù)定的合同，應(yīng)當(dāng)依據(jù)當(dāng)事人的意思來確定，如果當(dāng)事人的意思是為了強(qiáng)制履行債務(wù)以加強(qiáng)合同的效力，當(dāng)事人約定的就是懲罰性的違約金，如果當(dāng)事人的目的是為了事先預(yù)定損害賠償?shù)姆秶韵辨i的舉證責(zé)任，當(dāng)事人約定的就是賠償性違約金。此標(biāo)準(zhǔn)的具體化就是看當(dāng)事人約定的違約金與損害賠償是何種關(guān)系，當(dāng)事人約定違約金的支付與損害賠償無關(guān)，就是懲罰性違約金，反之，就是賠償性違約金。比如，當(dāng)事人在合同中約定，一旦一方違約，無論實(shí)際損失多大，即應(yīng)支付一定數(shù)額的違約金。這就屬于對(duì)懲罰性違約金的約定。關(guān)于雙方約定的真意應(yīng)由主張為懲罰性違約金的一方負(fù)舉證責(zé)任，如無相反證明，應(yīng)該推定為賠償性違約金，這也與我國的立法政策相吻合。
（二）懲罰性違約金的成立及規(guī)制
1、構(gòu)成要件
⑴須有合法有效的主合同和違約金條款
違約金條款依其性質(zhì)，屬于從合同，從合同的效力依附于主合同，況且，違約的發(fā)生，也必以合法有效的合同關(guān)系為前提。所以，如果主合同不成立、無效、被撤銷、不被追認(rèn)時(shí)，違約金合同也就失去了存在的依據(jù)。另外，違約金條款也必須符合合同法規(guī)定的合同的成立要件，同時(shí)與合同法的強(qiáng)制性規(guī)定不相違背
⑵須有違約行為的存在
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