[ 巫水清清 ]——(2023-4-17) / 已閱7883次
《刑事疑案探究》問題案例之三 ……作為與不作為的關(guān)系
一、基本案情
2003年，王小麗與杜軍結(jié)為夫婦，但婚后杜軍經(jīng)常酒后毆打王小麗，加之其在外有染，二人于2007年離婚。離婚后杜軍還是經(jīng)常無故糾纏毆打王小麗，不允許王小麗結(jié)婚。因此王小麗產(chǎn)生了殺死杜軍的念頭。由于王小麗知道杜軍喜歡喝酒，并且酒量一般，便想出了找人跟杜軍喝酒，把杜軍喝死的主意。2009年7月初，王小麗邀約了魏剛、魏強(qiáng)幫忙，王對(duì)二人講，離婚后杜軍經(jīng)常毆打她，她氣不過，請(qǐng)魏剛和魏強(qiáng)幫忙治治杜軍，喝酒的時(shí)候使勁灌杜軍，7月8日19時(shí)許，魏剛以買保險(xiǎn)為名將杜軍約出，將其帶到郊區(qū)一農(nóng)莊吃飯。吃飯期間，魏剛和魏強(qiáng)還以自己買保險(xiǎn)和勸親戚朋友買保險(xiǎn)等理由勸酒，輪流和杜軍干杯，拼酒，三人喝下了3斤50多度的白酒。當(dāng)晚22時(shí)左右，王小麗開車帶三人離開飯店，途中，王小麗將喝醉的杜軍丟在離飯店一百多米的樹林邊后駕車離開。次日，杜軍尸體被人發(fā)現(xiàn)。經(jīng)鑒定，杜軍系乙醇中毒死亡，死亡時(shí)間為凌晨4時(shí)左右。
二、爭(zhēng)議問題
在本案中，有三個(gè)主要的問題。第一個(gè)問題是王小麗等人對(duì)杜軍進(jìn)行灌酒的行為是否可被評(píng)價(jià)為故意殺人罪的實(shí)行行為，其中要討論的是杜軍有無自我答責(zé)的問題。第二個(gè)問題是王小麗等人的殺人行為應(yīng)當(dāng)被評(píng)價(jià)為一個(gè)作為行為還是同時(shí)存在作為和不作為，這個(gè)問題所涉及的是故意犯罪行為可否成為作為義務(wù)的來源。第三個(gè)問題是如果故意犯罪可以成為作為義務(wù)的來源，行為人的作為和不作為之間的關(guān)系應(yīng)當(dāng)怎樣處理。
三、灌酒行為是故意殺人罪的實(shí)行行為（省略三頁）
四、故意犯罪可以成為作為義務(wù)的來源（省略十頁）
五、作為和不作為共同構(gòu)成故意殺人罪（省略六頁）
六、結(jié)論
首先，王小麗等人在明知被害人杜軍并不能喝酒的情況下而向其強(qiáng)行灌酒，致使被害人最終因酒精中毒死亡。這表明行為人王小麗等人的行為無疑對(duì)被害人的生命法益造成了嚴(yán)重威脅，因而是實(shí)行行為。同時(shí)，醉酒者本身并不具有辨認(rèn)控制能力，從而并不存在被害人杜軍自我答責(zé)的問題，被害人杜軍的死亡結(jié)果應(yīng)當(dāng)由王小麗等人來負(fù)責(zé)。其次，王小麗等人對(duì)被害人實(shí)施的犯罪行為可以構(gòu)成不作為義務(wù)的來源。最后，一個(gè)犯罪完全可以由作為和不作為同時(shí)構(gòu)成，在先行行為是故意犯罪的情況下，可以通過包括的一罪將行為人的作為和不作為評(píng)價(jià)為一個(gè)犯罪。故在本案中，行為人王小麗等人通過作為加不作為的方式，最終導(dǎo)致了被害人死亡，其行為構(gòu)成故意殺人罪。
（以上摘自張明楷教授編的《刑事疑案探究》第三個(gè)案例分析）
案例評(píng)析：
案例中所謂的灌酒，并不是控制杜軍身體強(qiáng)行將白酒灌進(jìn)去，而是吃飯期間，魏剛和魏強(qiáng)找各種理由輪流與杜軍碰杯、拚酒，王小麗也在旁邊不停地斟酒、勸酒，白酒仍然還是杜軍自愿喝下去的。這種干杯、勸酒、拚酒的灌酒行為，是日常生活中經(jīng)常出現(xiàn)的。杜軍明知自己的酒量有限，還要與對(duì)方兩人拚酒，三人喝了3斤50度以上的白酒。顯然，杜軍醉酒的主要原因仍然是自己好酒貪杯。因此，所謂王小麗等人的灌酒行為給杜軍的生命法益造成了極大的威脅，進(jìn)而認(rèn)定為故意殺人罪的實(shí)行行為，背離事實(shí)，違反常識(shí)。但是，王小麗、魏剛、魏強(qiáng)，邀請(qǐng)酒量有限的杜軍喝酒，以各種理由勸酒、拚酒，使得杜軍喝了大量白酒，喝醉了有生命危險(xiǎn)。在這種情況下，先行行為決定了三人有責(zé)任有義務(wù)將杜軍送醫(yī)院采取醫(yī)療措施醒酒�？墒�，王小麗竟然將杜軍扔到小樹林邊上，不管不顧，致使杜軍醉酒后引起酒精中毒死亡，三人構(gòu)成不作為的故意殺人罪。
一、故意犯罪、過失犯罪可以成為作為義務(wù)的來源，非常荒謬，不可思議。
所謂“行為人甲過失致A重傷，如果甲故意不積極救助A致使其死亡，則應(yīng)當(dāng)將甲的行為認(rèn)定為不作為的故意殺人。而如果乙故意將B砍成重傷（此時(shí)乙僅有傷害的故意而沒有殺人的故意），同時(shí)故意沒有救助B致使B死亡，由于認(rèn)為故意犯罪行為不能夠產(chǎn)生行為人的作為義務(wù)，則只能夠認(rèn)為乙的行為構(gòu)成故意傷害致死�？墒�，乙的可罰性程度顯然高于甲，而刑法對(duì)其行為的違法性評(píng)價(jià)卻低于甲，這是不合理的�！�
上述甲過失致A重傷，因重傷還不是最終結(jié)果，不能算是過失致人重傷罪中的結(jié)果，不成立過失致人重傷罪。只有當(dāng)被害人的生命、健康不會(huì)因傷情繼續(xù)惡化的情形下，損害最大的結(jié)果才是刑法意義上的結(jié)果。最終結(jié)果是重傷的，成立過失致人重傷罪，最終結(jié)果是死亡的，成立過失致人死亡罪。故意犯罪同樣如此。這就意味著，過失犯罪、故意犯罪的涵蓋范圍，不是止于行為人的行為實(shí)施終了之時(shí)，而是止于最大損害結(jié)果被穩(wěn)定之時(shí)�？梢�，上述這段話體現(xiàn)了原作者對(duì)刑法一知半解。因?yàn)锳、B受傷后，先前的過失行為或者故意傷害行為盡管結(jié)束了，但是不法行為造成的結(jié)果還在持續(xù)發(fā)展中。行為人不予救助的行為本身，不可能對(duì)A、B的傷情有任何加功，對(duì)A、B的生命安全法益沒有構(gòu)成現(xiàn)實(shí)威脅，何談甲、乙能夠成立不作為的故意殺人罪？如果行為人及時(shí)救助，阻止傷情惡化，避免更嚴(yán)重后果，對(duì)自己只會(huì)更為有利。否則承擔(dān)更嚴(yán)重結(jié)果的刑事責(zé)任。顯而易見，過失犯罪、故意犯罪成為作為義務(wù)來源的問題，實(shí)際是個(gè)子虛烏有的偽命題。
二、作為和不作為共同構(gòu)成故意殺人罪，匪夷所思。
“上述對(duì)立關(guān)系事實(shí)上仍然是就單一犯罪行為而言，但許多犯罪包括了復(fù)數(shù)行為（在法律上仍然是一個(gè)犯罪行為），而復(fù)數(shù)行為完全可能包含了作為和不作為。如果抗稅罪視為單純的不作為，容易導(dǎo)致司法機(jī)關(guān)忽視對(duì)‘暴力、脅迫方法’的認(rèn)定，從而擴(kuò)大處罰范圍。所以，本書承認(rèn)作為與不作為的結(jié)合�！�
就單個(gè)罪名而言，無論是單一行為，還是復(fù)數(shù)行為，都是唯一對(duì)應(yīng)作為或者不作為的。作為，不作為，都是刑法意義上的行為，對(duì)應(yīng)一個(gè)行為整體概念。所謂的“復(fù)數(shù)行為完全可能包含了作為和不作為”，讓人匪夷所思。既然前面都承認(rèn)了單一犯罪的復(fù)數(shù)行為，法律上仍然是一個(gè)犯罪行為，復(fù)數(shù)行為怎么可能包含了作為和不作為呢？作為和不作為共同構(gòu)成故意殺人罪，意味著一個(gè)犯罪有兩個(gè)行為，這是要顛覆刑法常識(shí)了。另外，抗稅罪必須是以暴力、威脅方法拒不繳納稅款的行為（作為），根本不會(huì)被視為單純的不作為。單純不納稅（不作為）連犯罪行為都不是，怎么會(huì)擴(kuò)大處罰范圍呢？
“應(yīng)當(dāng)正視法律文本的開放性，懂得生活事實(shí)會(huì)不斷的充滿法律含義，從而使法律具有生命力。法律的生命不僅在于邏輯，而且在于生活。解釋者不能大腦一片空白，目光不斷往返于法條文字與漢語詞典之間，而應(yīng)當(dāng)心中永遠(yuǎn)充滿正義，目光不斷往返于刑法規(guī)范與生活事實(shí)之間�！�
這段話體現(xiàn)了作者被西方法學(xué)搞懵圈了，迷失了方向。法律條文都是描述客觀事物或者現(xiàn)象的本質(zhì)特征的，代表客觀事物或者現(xiàn)象，是實(shí)體。顯然，法律文本不是開放的體系，而是封閉的完美無缺的體系。生活事實(shí)，無論是過去，現(xiàn)在，還是將來，全部包括在法律文本含義之中。法律本身就是客觀事物或者現(xiàn)象，客觀事物或者現(xiàn)象本身都是具有生活力的，能夠與時(shí)俱進(jìn)。法律適用的生命，僅在于經(jīng)驗(yàn)，不在于邏輯。所謂法律的生命不僅在于邏輯，而且在于生活。這句話，在實(shí)體化的法律面前，法律的生命在于經(jīng)驗(yàn)，得到客觀事實(shí)的證明；而法律的生命在邏輯，則證明是無稽之談。所謂目光不斷往返于法條文字與漢語詞典之間，根本沒有必要。因?yàn)榉l文字對(duì)應(yīng)了客觀事物或者現(xiàn)象，不是表面的文字符號(hào)，翻漢語詞典沒有意義。所謂目光不斷往返于刑法規(guī)范與生活事實(shí)之間，則純粹扯淡。因?yàn)殚_放性的文本，意味著不對(duì)應(yīng)客觀事物或者現(xiàn)象，是虛體，生活事實(shí)是對(duì)應(yīng)客觀事物或者現(xiàn)象的，是實(shí)體。一實(shí)一虛，目光往返就成了空中樓閣，無法實(shí)現(xiàn)。目光往返，只能在實(shí)體與實(shí)體之間才能實(shí)現(xiàn)。
綜上所述，本案灌酒行為不是故意殺人的實(shí)行行為，而是先行行為，王小麗等三人負(fù)有作為義務(wù)。三人明知被害人大量飲酒喝醉了，有生命危險(xiǎn)，理應(yīng)將被害人送醫(yī)院采取醒酒措施消除危險(xiǎn)。然而，三人將被害人丟棄在小樹林邊上，不管不顧，希望或者放任被害人酒精中毒死亡，故三人的行為成立不作為的故意殺人罪。原案例分析盡管結(jié)論是正確的，但是得出結(jié)論的全過程都是錯(cuò)誤的。犯一個(gè)理論錯(cuò)誤，再犯另一個(gè)理論錯(cuò)誤去糾正，竟然結(jié)果正確，純屬僥幸。
作者簡(jiǎn)介：湖南省城步苗族自治縣 巫水清清
