[ 巫水清清 ]——(2023-4-14) / 已閱3754次
《刑事疑案探究》問題案例之二 ……不真正不作為犯的探討
一、基本案情
2007年3月12日凌晨2時許，被告人陳五星、馮杰仁酒后，由馮杰仁駕駛其紅色兩廂夏利牌轎車與陳五星到某地順心酒樓嫖娼。因不滿意小姐的服務(wù)，陳在該酒樓吵鬧，順心酒樓老板即被害人李衡達(dá)便提議去陽光酒樓。當(dāng)日凌晨3時許，由馮駕駛其夏利牌轎車，陳乘坐副駕駛位置，李乘坐后排座位，一同去往某地陽光酒樓。途中，陳提議改去吳興洗浴中心洗浴，被害人拒絕并要求下車，此時車行至某地祥瑞飯店門前，被害人從車上墜落，受傷昏迷。陳、馮商議后將李送回順心酒樓，并編造其昏迷是因飲酒過量所致、其鼻子部位的血跡是撞在飯店門上所致的謊言，而未告知被害人昏迷的真實原因，在場人員信以為真。陳留下假的電話號碼后，二被告人離開順心酒樓。2007年3月12日上午9時許，順心酒樓人員發(fā)現(xiàn)李在房間內(nèi)己停止呼吸，遂將其送往某地醫(yī)院搶救，但確診已經(jīng)死亡。經(jīng)依法鑒定，被害人具有在運動狀態(tài)下頭后枕部著地致重度顱腦損傷死亡特征。
二、爭議問題
本案爭議問題在于，陳五星、馮杰仁的行為是否成立不真正不作為的過失致人死亡。本文著重討論以下問題。
首先，陳五星、馮杰仁在被害人從車上墜落，受傷昏迷后有兩個主要的行為，一是沒有及時救助被害人；二是將被害人送回順心酒樓后，編造被害人昏迷是因飲酒過量所致，其鼻子部位的血跡是撞在飯店門上所致的謊言，致使在場人員信以為真，沒有對被害人采取救助措施，最終導(dǎo)致被害人死亡，這是不作為和作為并存的雙重行為嗎？如果陳五星、馮杰仁的行為構(gòu)成殺人，就沒有必要討論不作為的問題。因此，在本案中，討論不作為和作為的判斷標(biāo)準(zhǔn)，有助于我們對陳五星、馮杰仁的行為進(jìn)行定性，這是我們討論其他問題的前提，也是對本案進(jìn)行定性的關(guān)鍵所在。
其次，不作為的可罰性，在于行為人應(yīng)當(dāng)履行法所期待的義務(wù)，而行為人卻沒有履行，因此行為人是否具有作為義務(wù)對不作為犯的認(rèn)定至關(guān)重要。這就涉及不作為義務(wù)來源問題，在法律上對此沒有明確規(guī)定，學(xué)者們對此問題的認(rèn)識也存在分歧。因此，在本案中，陳五星、馮杰仁是否具有作為義務(wù)，也值得討論。另外，不作為和作為的等價性問題與作為義務(wù)問題緊密相連，本文在探討作為義務(wù)問題時，也將討論不作為和作為的等價性問題。
再次，在違法構(gòu)成要件方面，行為人具有作為義務(wù)，只是不作為犯成立的一個要件，成立不真正不作為犯還需要具備“作為可能性”和“結(jié)果回避可能性”，需要判斷如果陳五星、馮杰仁履行救助被害人的義務(wù)，被害人是否必然不會死亡，這涉及醫(yī)學(xué)鑒定問題，不是本文要解決的問題，對于本案，我們是以具有結(jié)果回避可能性為前提進(jìn)行討論的。
最后，本案中行為人在觸犯不真正不作為的過失致人死亡罪時主觀上究竟是出于故意還是過失，也是可以爭論的。
三、作為與不作為的界定（省略六頁）
四、不真正不作為犯的成立條件（省略十五頁）
五、結(jié)論
在本案中，陳五星、馮杰仁的行為是作為與不作為同時并存的雙重行為。根據(jù)雙重行為下不作為犯罪形態(tài)的判斷標(biāo)準(zhǔn)，陳五星、馮杰仁的行為成立不作為犯罪。另外，從總體上考察，他們的行為屬于以不作為（不予救助被害人）的方式實施了通常由作為形式（過失致人死亡）實施的犯罪行為，即不真正不作為行為，其行為應(yīng)當(dāng)成立不真正不作為犯。
本文是以具有結(jié)果回避可能性為前提進(jìn)行討論的。經(jīng)過分析可知，陳五星、馮杰仁具有作為義務(wù)，且具有作為可能性，主觀上并非出于故意而是出于疏忽大意的過失，最終導(dǎo)致被害人死亡，故陳五星、馮杰仁的行為構(gòu)成不作為的過失致人死亡罪。
（以上均摘自張明楷教授編的《刑事疑案探究》第二個案例分析）
案例評析：
從本案起因、時間、地點、彼此不熟悉的背景去分析，在陳五星的提議遭被害人拒絕，并要求下車的情況下，馮、陳并未停車，被害人心生恐懼跳車逃離，致頭部顱腦損傷死亡。這里，馮、陳拒絕被害人的停車要求，就是限制人身自由的非法拘禁行為。由于死者系在運動狀態(tài)下頭后枕部著地致重度顱腦損傷死亡，從受傷部位及損傷程度推斷，跳車時車速快，慣性大。被害人在車上被非法拘禁而被迫跳車逃離，是馮、陳兩人可以預(yù)見、能夠預(yù)見的被害人的正常反應(yīng)。對被害人死亡結(jié)果的發(fā)生，綜合前因后果，客觀決定主觀，能夠推斷馮、陳主觀上是過失心態(tài)。所以，本案陳、馮兩人的行為構(gòu)成非法拘禁罪（致人死亡）。
在被害人受傷昏迷后，馮、陳兩人不采取任何救助措施，還編造謊言，隱瞞真相。這些行為，不是犯罪行為，而是為了逃避責(zé)任的掩飾行為。
然而，在原案例分析中，首先羅列了一大堆的不作為犯的理論。然后，依據(jù)不真正不作為犯的構(gòu)成要件，并在假設(shè)如果被害人及時得到救助，就可以保存生命的前提條件下，在案件事實與法學(xué)理論之間生拉硬拽，通過論證得出陳、馮的行為成立不真正不作為犯，構(gòu)成不作為的過失致人死亡罪。案例分析共二十五頁，因問題太多，僅部分舉例：
1、“在少數(shù)例外的情況下，行為并非單純的作為，或是單純的不作為，而是作為與不作為同時并存的復(fù)合行為，換言之，一個構(gòu)成要件該當(dāng)結(jié)果是同時由同一個行為人的作為與不作為造成的，這樣的行為就是雙重行為�！�
作為，不作為，都是刑法意義上的行為相對應(yīng)的概念。而刑法意義上的行為，是對行為人一系列身體動靜予以概括的行為整體概念。一個案例中單個罪名對應(yīng)的行為，要么是作為，要么是不作為，兩者必居其一。因此，所謂的作為與不作為同時并存的雙重行為，所謂該當(dāng)結(jié)果是同時由一個行為人的作為與不作為造成的，純屬子虛烏有，根本不可能。
本案陳、馮兩人不停車變相非法拘禁被害人，直接造成被害人跳車致顱腦損傷后死亡的結(jié)果。顯然，死亡結(jié)果，是非法拘禁（作為）直接造成被害人跳車導(dǎo)致的，根本不是陳、馮兩人不救助（不作為）和編造謊言（作為）共同造成的。
2、“陳五星、馮杰仁將被害人李衡達(dá)送回順心酒樓，編造被害人昏迷是因飲酒過量所致、其鼻子部位的血跡是撞在飯店門上所致的謊言，致使在場人員信以為真，從而使順心酒樓人員也沒有對被害人實施救助行為，二人的行為實際上屬于‘阻止他人為合法行為’的行為，違背了法律所要求的‘不得阻止他人為合法行為之義務(wù)’，屬于不應(yīng)為而為，是作為�！�
本案陳、馮編造謊言的行為，談不上‘阻止他人為合法行為’，談不上違背法律所要求的‘不得阻止他人為合法行為之義務(wù)’。所謂‘屬于不應(yīng)為而為，是作為’，是無稽之談。原因在于，陳、馮編造謊言的行為，沒有獨立的法律意義，不是法律意義上的行為，不可能構(gòu)成法律意義上的‘作為’。
3、“就本案而言，一般情況下，應(yīng)當(dāng)優(yōu)先認(rèn)定陳五星、馮杰仁的行為成立作為犯。但是，刑法規(guī)范重在保護(hù)被害人的生命利益，而不在于評價陳五星、馮杰仁編造謊言阻止順心酒樓人員救助被害人的行為，換言之，他們行為中的‘作為’，實際上只是他們實施的‘不作為’行為的要素而己，也就是說，其‘不作為’行為通過吸收‘作為’行為而最終導(dǎo)致了危害結(jié)果發(fā)生。顯然，從法益侵害程度上看，陳五星、馮杰仁的不作為行為，對被害人法益的侵害程度更大�！�
所謂刑法規(guī)范重在保護(hù)生命法益，不在于評價兩人編造謊言，所謂‘作為’是‘不作為’的要素，所謂‘不作為’吸收‘作為’而最終導(dǎo)致危害結(jié)果發(fā)生等，都是主觀臆測，生拉硬拽，邏輯混亂，胡言亂語。
4、“本案中，危險狀態(tài)是由先前行為者陳五星、馮杰仁和被害人共同造成，此時先行行為的實施者要不要承擔(dān)義務(wù)呢？我認(rèn)為，此種情形下，答案是肯定的。”
這段話意思是，本案危險狀態(tài)由三人共同造成，被害人也有責(zé)任。原文分析出來的這種結(jié)論，不著邊際，匪夷所思。
5、“依據(jù)社會一般觀念，這樣的不作為行為，使其他人對被害人的救助也很困難，也就是說，陳五星、馮杰仁將被害人獲得救助的唯一可能掌握于自己手中，從而對被害人死亡結(jié)果的發(fā)生進(jìn)行了現(xiàn)實性的、排他的具體支配、控制，并進(jìn)而導(dǎo)致了危害結(jié)果的出現(xiàn)�！�
假如真是這樣，那么陳五星、馮杰仁應(yīng)當(dāng)是成立不作為的故意殺人罪，而不是過失致人死亡罪。
6、“本案中，難以認(rèn)定行為人陳五星、馮杰仁具有故意。因為重度顱腦損傷是否會導(dǎo)致死亡，是一個需要依據(jù)專業(yè)知識判斷的問題，我們不能從被害人死亡的結(jié)果來推斷出陳五星、馮杰仁確實認(rèn)識到了被害人會死亡的結(jié)果。因此，從案情來看，不能證明陳五星、馮杰仁確實認(rèn)識到了其不作為行為會導(dǎo)致被害人死亡這樣一個危害社會的結(jié)果的發(fā)生。另外，陳五星、馮杰仁在被害人從車上墜落昏迷后，將被害人送回順心酒樓，從這一行為中可以推斷出陳五星、馮杰仁并不希望或者放任被害人死亡。因為被害人一旦死亡，他們免不了要承擔(dān)責(zé)任，他們不會希望自己去承擔(dān)責(zé)任，也就不會希望或者放任被害人死亡結(jié)果的發(fā)生�！�
這段內(nèi)容違反了生活常識。社會一般人都知道，重度顱腦損傷大概率會導(dǎo)致死亡，不需要專業(yè)知識。被害人跳車受傷昏迷后，陳五星、馮杰仁應(yīng)當(dāng)知道被害人有生命危險，必須盡快送醫(yī)院搶救。否則，死亡后果可能發(fā)生。只要了解死亡結(jié)果的發(fā)生，有可能性就足夠了，就是明知了，并不要求確實知道死亡結(jié)果會發(fā)生。要求確實知道，不符合實際，也不無法做到。被害人跳車受傷昏迷，明知有生命危險，兩人并沒有將人送醫(yī)院搶救，而是送回順心酒樓，并隱瞞昏迷和受傷真相。由此可見，兩人對被害人死亡結(jié)果的發(fā)生，是聽之任之、漠不關(guān)心的放任心態(tài)。但是，這里不成立刑法意義上的間接故意。原因在于，直接造成死亡結(jié)果的，是重度顱腦損傷，不是兩人將被害人送回酒樓及編造謊言。以兩人將被害人送回順心酒樓，以及被害人死亡行為人免不了要承擔(dān)責(zé)任為由，直接推斷兩人并不希望或者放任死亡結(jié)果。這種推斷，既不符合經(jīng)驗法則，又違反了常識。
7、“本文是以具有結(jié)果回避可能性為前提進(jìn)行討論的。經(jīng)過分析可知，陳五星、馮杰仁具有作為義務(wù)，且具有作為可能性，主觀上并非出于故意而是出于疏忽大意的過失，最終導(dǎo)致被害人死亡，故陳五星、馮杰仁的行為構(gòu)成不作為的過失致人死亡罪�！�
原文的案例分析預(yù)設(shè)了前提條件，即被害人及時送醫(yī)就能保命。原文的案例分析是以此為前提條件展開的。這樣的案例分析沒有實務(wù)參考價值，純粹是紙上談兵，自娛自樂。案件處理必須要有結(jié)果，不得預(yù)設(shè)前提條件，是法律適用常識。況且，對于重度顱腦損傷而言，及時搶救能否保命的鑒定，通常情形根本做不出來。因此，原文預(yù)設(shè)的“具有結(jié)果回避可能性”往往無法落實，案例分析自然淪為空談扯淡。另外，原文還暗含了如果前提條件不存在，即被害人被及時送醫(yī)院搶救，也保不了命，那么陳五星、馮杰仁便不構(gòu)成犯罪。這個結(jié)論同樣是無法接受的。
過失致人死亡，是指過失行為直接導(dǎo)致他人死亡，必須是作為。然而，本案中所謂的不作為，即兩人未將被害人送醫(yī)院搶救，不是直接導(dǎo)致被害人死亡結(jié)果發(fā)生的直接原因（或者直接原因之一），故不可能成立所謂的不作為過失致人死亡罪。
綜上所述，本案例成立非法拘禁罪（致人死亡）。原案例分析深陷刑法教義學(xué)理論泥潭，無法自拔，理論掛帥，生拉硬扯，輕忽事實和常識，將作為的故意犯罪，認(rèn)定為不作為的過失犯罪，荒腔走板，無以復(fù)加。
作者簡介：湖南省城步苗族自治縣 巫水清清
