[ 張喜亮 ]——(2005-8-31) / 已閱39860次
中國勞動法若干問題研究及修法建議
張喜亮
【內(nèi)容提要】
文章從五個方面分析了現(xiàn)行《勞動法》存在的問題，同時就這些問題提出了修改建議。第一，《勞動法》總則中的問題及其分析；第二，促進就業(yè)的原則和制度分析及修法建議；第三，勞動合同與集體合同問題；第四，工時休假及工資問題分析及修法建議；第五，勞動爭議仲裁問題分析及修法建議。文章指出，修改現(xiàn)行《勞動法》已是當(dāng)務(wù)之急。
【關(guān)鍵詞】勞動法 問題研究 修法建議
1994年7月5日全國人大常委會頒布《中華人民共和國勞動法》（以下簡稱《勞動法》），標(biāo)志著中華人民共和國的勞動法律制度的建立。據(jù)不完全統(tǒng)計自《勞動法》頒布以來至2003年12月，由全國人大、國務(wù)院、（勞動部）勞動和社會保障部及各部委、地方政府頒布的有關(guān)勞動方面的法律、行政法規(guī)和政策性文件多達千余，國務(wù)院頒布的法規(guī)有五部，人大常委會頒布的只有一部，全國總工會制度的有關(guān)文件就有八部。這一方面說明我們的勞動法律制度在不斷地完善過程之中，同時也說明勞動法律滯后于勞動關(guān)系的變化——行政規(guī)定及各種形式的文件在調(diào)整勞動關(guān)系中發(fā)揮著主要的作用。《勞動法》實施十年，應(yīng)當(dāng)說實現(xiàn)了建立與市場經(jīng)濟相適應(yīng)勞動關(guān)系的契約化初衷，同時也暴露出與勞動關(guān)系的變化不相適應(yīng)的法律制度方面諸多問題。本文就《中華人民共和國勞動法》這個法典性文件存在的若干理論與實踐方面的問題進行簡略剖析。
一、總則中的若干問題
（一）勞動法宗旨的分析
《勞動法》第一條即規(guī)定了其立法宗旨：“為了保護勞動者的合法權(quán)益，調(diào)整勞動關(guān)系，建立和維護適應(yīng)社會主義市場經(jīng)濟的勞動制度，促進經(jīng)濟發(fā)展和社會進步，根據(jù)憲法，制定本法�！�
應(yīng)當(dāng)說立法宗旨的核心就是“調(diào)整勞動關(guān)系”，法律即調(diào)整社會關(guān)系的規(guī)范，勞動法當(dāng)然就是調(diào)整勞動關(guān)系的。但是，在宣傳中卻鼓吹“勞動法是勞動者利益的保護神”（見勞動部關(guān)于宣傳《勞動法》的提綱）�？梢哉f這個觀點業(yè)已深入人心，然而，事實上自勞動法實施以后的勞動制度改革，對部分職工的既有的利益是有所侵害的，——“減員增效”就是最典型的例證。在那些勞動權(quán)受到侵害的人們中流傳著這樣的說法：沒有勞動法的時候，我們尚有一份正常的工作和穩(wěn)定的收入，有了勞動法工作卻沒了，工資也時常拿不到。就法律理論而言，法律保護的是當(dāng)事人的“權(quán)益”而非“利益”，確立當(dāng)事人權(quán)利和義務(wù)標(biāo)準(zhǔn)，規(guī)范當(dāng)事人的行為而實現(xiàn)社會關(guān)系的和諧。權(quán)益保護的程度取決于法律分則條款的具體規(guī)定而不是總則條款的原則性規(guī)定。總則的原則性規(guī)定不能在分則中充分體現(xiàn)，那么，總則的這種原則性的規(guī)定就不能不說是對當(dāng)事人有誤導(dǎo)�！秳趧臃ā纷允贾两K沒有“保護用人單位合法權(quán)益”的字樣，但是，在分則條款中卻賦予了用人單位一定的權(quán)益如用人單位單方解除勞動合同的25、26、27、99條等，這些權(quán)益當(dāng)然也是受到勞動法保護的�？梢�，《勞動法》不僅是保護勞動者合法權(quán)益的法，也保護用人單位的合法權(quán)益。所以，勞動法的宗旨應(yīng)當(dāng)定位在“調(diào)整勞動關(guān)系”。
就我國現(xiàn)行的《勞動法》之內(nèi)容而言，無論如何也不能理解為是“保護勞動者利益”的法，它更具有確立勞動標(biāo)準(zhǔn)、規(guī)范勞動制度的特征，因此，把《勞動法》定義為“勞動基準(zhǔn)法”，保障當(dāng)事人行使權(quán)利和履行義務(wù)而不是保護其權(quán)益，更符合實際情況。
（二）《勞動法》的適用范圍分析
《勞動法》第二條規(guī)定了其適用范圍：“在中華人民共和國境內(nèi)的企業(yè)、個體經(jīng)濟組織（以下統(tǒng)稱用人單位）和與之形成勞動關(guān)系的勞動者，適用本法。國家機關(guān)、事業(yè)組織、社會團體和與之建立勞動合同關(guān)系的勞動者，依照本法執(zhí)行�！�
其中“中華人民共和國境內(nèi)”的界定需要更加明確，充分考慮到香港、澳門、臺灣等特別行政區(qū)劃。這三個地方都是中華人民共和國的領(lǐng)土，從主權(quán)的意義來說是也屬于“中華人民共和國境內(nèi)”，但是，事實上勞動法的效力是不能延伸及彼；其次，那些國內(nèi)企業(yè)投資境外設(shè)立的公司及辦事處、代表處等組織或機構(gòu)，與具有我國國籍的員工之勞動關(guān)系，是否也適用《勞動法》予以調(diào)整；再次，應(yīng)當(dāng)明確勞動法是否適用于境外企業(yè)雇傭的我國員工。所謂勞動者就是指那些具有勞動權(quán)利能力和行為能力勞動力人口，那么，《勞動法》說調(diào)整的勞動關(guān)系之勞動者是指業(yè)已就業(yè)者，還是有就業(yè)愿望而尚未就業(yè)者，這個問題需要明確，如果兩者都包括的話，則需要分別指明具體的適用條件；其次，需要明確港澳臺籍、外國籍和無國籍勞動者之勞動關(guān)系的調(diào)整，是否適用勞動法；再次，用人單位經(jīng)理層人員其勞動關(guān)系之調(diào)整如果適用《勞動法》，則也需要明確。非正規(guī)勞動關(guān)系在我們異軍突起，非正規(guī)就業(yè)已經(jīng)成為我國就業(yè)制度的組成部分，那么，有關(guān)規(guī)范其勞動權(quán)利和義務(wù)問題也應(yīng)當(dāng)納入勞動立法一并考慮。還有，公務(wù)員以及事業(yè)單位的職員是否屬于勞動者的范疇，鑒于他們也開始適用聘任合同制，并且事實上關(guān)于這部分群體的勞動權(quán)利和義務(wù)的規(guī)范和調(diào)整沒有明確的法律規(guī)定――尤其是教師、科研人員，因此，這個問題也需要在勞動立法中予以考慮。還有一個值得注意的問題即用人單位的經(jīng)營者如總經(jīng)理，他們是否也是勞動法所調(diào)整的勞動關(guān)系之勞動者呢？按照勞動部發(fā)布的“關(guān)于印發(fā)《實施勞動法》中有關(guān)勞動合同問題的解答》的通知”之規(guī)定：“廠長、經(jīng)理是由其上級部門聘任（委任）的，應(yīng)與聘任（委任）部門簽訂勞動合同。實行公司制的企業(yè)廠長、經(jīng)理和有關(guān)經(jīng)營管理人員，應(yīng)根據(jù)《中華人民共和國公司法》中有關(guān)經(jīng)理和經(jīng)營管理人員的規(guī)定與董事會簽訂勞動合同�！焙茱@然，這樣的規(guī)定意味著廠長、經(jīng)理和有關(guān)經(jīng)營人員也都屬于勞動法調(diào)整的勞動關(guān)系之勞動者。由此便產(chǎn)生了勞動合同主體問題界定問題，所以，對這些群體的定位勞動法應(yīng)當(dāng)做出明確的規(guī)定。
（三）其他問題
1. 平等就業(yè)選擇職業(yè)權(quán)保障問題
《勞動法》第三條規(guī)定了“勞動者的權(quán)利和義務(wù)”，其中“平等就業(yè)和選擇職業(yè)的權(quán)利”在《勞動法》中表現(xiàn)為第二章促進就業(yè)細則。然而，如何能夠?qū)Υ俗龀霰Ｕ�，《勞動法》卻沒有相關(guān)的責(zé)任規(guī)定，沒有細則的規(guī)定，這項權(quán)利事實上是不能得到很好保護的。其實就勞動爭議處理的法定受案范圍都不包括這些方面。因此，對這方面的問題或者不做規(guī)定或者規(guī)定出相應(yīng)的保障措施。
2. 制定規(guī)章制度的原則要求問題
《勞動法》第四條規(guī)定“用人單位應(yīng)當(dāng)依法建立和完善規(guī)章制度，保障勞動者享有勞動權(quán)利和履行勞動義務(wù)。”是很有意義的條款。建立和完善規(guī)章制度是用人單位最基本的職責(zé)，因此用“必須”更確切地反映了問題的實質(zhì)。至于其中的“保障勞動者享有勞動權(quán)利和履行勞動義務(wù)”則有指代不明之嫌。這究竟是“用人單位”必須履行的義務(wù)呢？還是用人單位制定“規(guī)章制度”之原則要求？我認為需要明確其本意是指后者，即《勞動法》應(yīng)當(dāng)規(guī)定“保障勞動者享有勞動權(quán)利和履行勞動義務(wù)”，是用人單位制定規(guī)章制度的原則要求。
3. 義務(wù)勞動、勞動競賽問題
《勞動法》第六條規(guī)定：“國家提倡勞動者參加社會義務(wù)勞動，開展勞動競賽和合理化建議活動”。其中“社會義務(wù)勞動”需要做出明確定界定。很顯然，《勞動法》規(guī)范的“勞動”應(yīng)當(dāng)是“完成生產(chǎn)任務(wù)的勞動”，對于這類勞動則以有償為原則。“社會義務(wù)勞動”并非勞動法所規(guī)范，因此，如果做這樣的規(guī)定則需要做出說明，否則便有“強迫勞動”之嫌--強迫勞動是國際勞工標(biāo)準(zhǔn)所不容許的。勞動競賽問題也是與此類似，按照既往的經(jīng)驗，勞動競賽多為加大勞動強度的行為，因此不宜之《勞動法》中規(guī)定。2001年修改的《中華人民共和國工會法》業(yè)已取消了“勞動競賽”的規(guī)定，《勞動法》應(yīng)當(dāng)與之相適應(yīng)做出修正。
4. 勞動者的團結(jié)權(quán)問題
保障勞動者的團結(jié)權(quán)即結(jié)社自由權(quán)是國際勞工公約中的一項基本的權(quán)利。我國憲法對此也做了明確定規(guī)定�！秳趧臃ā返谄邨l規(guī)定“勞動者有權(quán)依法參加和組織工會。工會代表和維護勞動者的合法權(quán)益，依法獨立自主地開展活動。”其中“參加”工會和“組織”工會，這是兩個不同的行為，因此把“參加”和“組織”并列起來顯然令人費解。應(yīng)當(dāng)修改為勞動者有權(quán)參加“或”組織工會而不應(yīng)當(dāng)是參加“和”組織工會。再者，既然《勞動法》明確了勞動者的團結(jié)權(quán)，那么需要將參加和組織工會的權(quán)利程序和權(quán)利的保障等事項，在細則中具體化，建議設(shè)立“工會”專章。
5. 民主管理權(quán)和平等協(xié)商權(quán)
民主管理權(quán)和平等協(xié)商權(quán)也是勞動者的基本權(quán)利�！秳趧臃ā返诎藯l對此做了專門的規(guī)定“勞動者依照法律規(guī)定，通過職工大會、職工代表大會或者其他形式，參與民主管理或者就保護勞動者合法權(quán)益與用人單位進行平等協(xié)商�！边@兩項權(quán)利其性質(zhì)并非相同，所以，用“或”這樣的選擇詞并列這兩項權(quán)利是不適當(dāng)?shù)�。�?yīng)當(dāng)做出分別的規(guī)定。職工參與用人單位管理的民主權(quán)利越來越引起世界的關(guān)注，業(yè)已成為現(xiàn)代企業(yè)管理的一項重要制度。我們《工會法》對此也做出了明確的規(guī)定，因此，在《勞動法》中應(yīng)當(dāng)將“勞動者參與用人單位管理的民主權(quán)和勞動者組織或參加工會權(quán)”作為專章規(guī)定。
二、促進就業(yè)中的若干問題
（一）促進就業(yè)的原則問題
《勞動法》第二章第十條規(guī)定：“國家通過促進經(jīng)濟和社會發(fā)展，創(chuàng)造就業(yè)條件，擴大就業(yè)機會。國家鼓勵企業(yè)、事業(yè)組織、社會團體在法律、行政法規(guī)規(guī)定的范圍內(nèi)興辦產(chǎn)業(yè)或者拓展經(jīng)營，增加就業(yè)。國家支持勞動者自愿組織起來就業(yè)和從事個體經(jīng)營實現(xiàn)就業(yè)�！边@實際上就是我國長期以來實行的所謂“三結(jié)合”就業(yè)方針即國家擴大就業(yè)機會、單位增加就業(yè)崗位、個人自主就業(yè)。事實上，國家的經(jīng)濟發(fā)展雖然不斷地創(chuàng)造出了不少的就業(yè)機會，但是仍然不能夠滿足就業(yè)的需要。我國“九五計劃”提出失業(yè)率控制在3%，而“十五計劃”則提出失業(yè)率控制在5%。我們不能否認隨著國家經(jīng)濟和社會的發(fā)展創(chuàng)造了大量的就業(yè)機會，但是，這些就業(yè)機會是不是都能夠合理地配置了勞動力資源尚不能得出肯定的答案。很顯然的一個事實，隨著國家的經(jīng)濟和社會的發(fā)展，失業(yè)率也是在不斷增加的。用人單位增加就業(yè)的狀況也不容樂觀，隨著國有企業(yè)的主輔分離、轉(zhuǎn)崗分流之改革，還有企業(yè)設(shè)備更新?lián)Q代等技術(shù)改造，待崗、失業(yè)大量增加。結(jié)構(gòu)性失業(yè)和用人單位的追求效率而導(dǎo)致的失業(yè)，這種狀況在我們國家將長期存在。勞動者自己組織起來就業(yè)是一個最有效的就業(yè)渠道，然而據(jù)報道，國家制定的優(yōu)惠政策在基層真正得以貫徹執(zhí)行的不足10%。
綜上所述，我們的實踐已經(jīng)遠遠超出了《勞動法》的規(guī)定，甚至與《勞動法》的規(guī)定相背離。修改《勞動法》所規(guī)定的促進就業(yè)之原則勢在必行。黨的十五大就提出了建立“勞動力市場”的問題，事實上，我們國家現(xiàn)行的就業(yè)制度業(yè)已執(zhí)行了市場化的原則。那么，就業(yè)的促進也不得不按照市場原則運作。政府的責(zé)任應(yīng)當(dāng)確立在建立和完善勞動力市場，制定和落實自主就業(yè)的鼓勵政策，用人單位和勞動者雙向選擇自主確立勞動關(guān)系。
（二）禁止就業(yè)歧視的保障問題
1. 平等就業(yè)權(quán)的保障問題
《勞動法》第十二條和第十三條規(guī)定了禁止就業(yè)歧視的內(nèi)容：“勞動者就業(yè)，不因民族、種族、性別、宗教信仰不同而受歧視。”“婦女享有與男子平等的就業(yè)權(quán)利。在錄用職工時，除國家規(guī)定的不適合婦女的工種或者崗位外，不得以性別為由拒絕錄用婦女或者提高對婦女的錄用標(biāo)準(zhǔn)。”這些禁止歧視的條款需要有相應(yīng)的細則予以切實的保障，因此對就業(yè)歧視的行為必須做出剛性的制裁措施之規(guī)定�，F(xiàn)行《勞動法》對就業(yè)歧視的行為幾乎沒有任何保障的措施，需要盡快彌補。
2. 準(zhǔn)確用詞問題
關(guān)于就業(yè)的特殊保護方面的規(guī)定，在措詞方面現(xiàn)行《勞動法》失之嚴謹，如第十三條規(guī)定“婦女享有與男子平等的就業(yè)權(quán)利。在錄用職工時，除國家規(guī)定的不適合婦女的工種或者崗位外，不得以性別為由拒絕錄用婦女或者提高對婦女的錄用標(biāo)準(zhǔn)。”這里采用了否定式或者說是排除法規(guī)定了對婦女就業(yè)權(quán)的保護。其中“除……外”這樣的用語是屬于漢語中的口語常用句型，在書面規(guī)范用語尤其是法律用語中，采用這樣的句型則顯得不夠嚴謹�！俺笔且环N否定表述，“外”在這里也是否定表述，按照“否定之否定”的邏輯，那么這里關(guān)于婦女就業(yè)保護的本意即可以被理解為歧視婦女就業(yè)--易于引發(fā)歧義。其實，我們這里只需要用“除……”這樣的句型便完全可以清楚地表達法律保護女性平等就業(yè)權(quán)的本意。
《勞動法》第十四條的規(guī)定“殘疾人、少數(shù)民族人員、退出現(xiàn)役的軍人的就業(yè)，法律、法規(guī)有特別規(guī)定的，從其規(guī)定�！边@里的“少數(shù)民族”和“退出現(xiàn)役的軍人”，用詞也有失當(dāng)之嫌。“少數(shù)民族”這個概念當(dāng)然是約定俗成的，但是其概念本身是相對于“大民族”--即漢族而言的，對此非漢族人士業(yè)已對此質(zhì)疑，認為其中有歧視之嫌。在我國新疆等地區(qū)，人們都能夠自覺地使用“民族同志”這個概念，而不是用“少數(shù)民族”這個概念。在法律中民族平等的用語是必須重視的，建議表述為“不分民族平等就業(yè)，法律有特殊規(guī)定的從其規(guī)定”，回避“少數(shù)民族”這個概念。“退出現(xiàn)役的軍人”這個用詞顯然也是有問題的。軍人就是指現(xiàn)役，退出現(xiàn)役者非軍人也，預(yù)備役者不在現(xiàn)役的范圍當(dāng)然也不是標(biāo)準(zhǔn)的軍人�！暗摹笔嵌ㄕZ的標(biāo)志，如果“退出現(xiàn)役的”也是軍人的話，我們的軍人將不計其數(shù)，軍隊之壯觀是不可想象的。因此建議改為“軍隊退役人員”或“退出軍籍人員”，從而避免歧義。
三、勞動合同、集體合同問題
（一）概述問題
勞動合同和集體合同是我們國家與市場經(jīng)濟相適應(yīng)的勞動制度的核心內(nèi)容。然而，需要清楚的是，這兩個合同制度并非同一個層次上的問題。簽訂勞動合同的目的是建立勞動關(guān)系，其內(nèi)容是明確雙方的權(quán)利和義務(wù)，就其法律性質(zhì)而言，勞動合同屬于略式合同。集體合同與勞動合同有著質(zhì)的區(qū)別，就法律性質(zhì)而言，集體合同則屬于要式合同。把這兩個不同層次的問題并列在同一章中，顯然在邏輯上是值得商榷的。當(dāng)年起草《勞動法》時對這個問題就有爭論，由于非技術(shù)的原因強行將兩者合并為一章�，F(xiàn)行《勞動法》這樣的結(jié)構(gòu)在實踐中引起了很多的誤解如把集體合同錯誤地解釋為“集體勞動合同”（見全國高等自學(xué)考試教材《勞動法學(xué)》北京大學(xué)出版社）。建議修正之即將勞動合同和集體合同分章規(guī)定，由此將可以把集體合同制定規(guī)定得更加充分，確保集體合同制度切實有效地實施。
（二）勞動合同問題
1. 無效勞動合同
現(xiàn)行《勞動法》對勞動合同無效僅僅做出了兩項規(guī)定即“違法法律法規(guī)”的和“欺詐威脅”的。而前者實際上在勞動合同訂立和變更的原則中做出了明確的規(guī)定。其實，在我國勞動法律尚不完善的階段，不妨引入民法和借鑒合同法的有關(guān)“合同無效”的理論，如真實意思表示、顯失公平等。按照現(xiàn)行的共識的理論和實踐，勞動合同無效至少可以有這樣一些標(biāo)準(zhǔn)：第一，違反法律法規(guī)的；第二，欺詐威脅的；第三，未經(jīng)協(xié)商的；第四，乘人之危的；第五，顯失公平的；第六，低于集體合同標(biāo)準(zhǔn)的。對于勞動合同而言，確立未經(jīng)協(xié)商和乘人之危這兩項標(biāo)準(zhǔn)尤為重要�！拔唇�(jīng)協(xié)商的”作為一個標(biāo)準(zhǔn)專門做出規(guī)定，也是尤其實踐意義的。我國實施勞動合同制度實際上還是自上而下地推行，用人單位是簽訂勞動合同的主動方，而這些勞動合同的樣本則往往是從當(dāng)?shù)貏趧有姓块T購買的，由此，如果不做“協(xié)商”這樣的程序限制，那么，勞動合同走形式這在所難免，更有甚者則因勞動者對合同內(nèi)容之知之甚少而無力保護自身合法權(quán)益。
2. 勞動合同的期限和優(yōu)先續(xù)訂權(quán)問題
《勞動法》第二十條一款規(guī)定：“勞動合同的期限分為有固定期限、無固定期限和以完成一定的工作為期限。”這實際上是對勞動合同定性的界定，對于調(diào)整勞動關(guān)系的意義不是很大。建議對有固定期限的勞動合同應(yīng)當(dāng)做出“短中長”合理的勞動合同期限序列做出規(guī)定，即約束用人單位單方?jīng)Q定簽訂短期合同達到裁減人員目的之行為。目前根據(jù)現(xiàn)行勞動法用人單位一味地迫使勞動者簽訂短期合同的現(xiàn)象普遍存在，由此必將浪費人才且不利于社會經(jīng)濟的發(fā)展和穩(wěn)定勞動力市場的秩序。
《勞動法》第二十條二款規(guī)定：“勞動者在同一用人單位連續(xù)工作滿十年以上，當(dāng)事人雙方同意延續(xù)勞動合同的，如果勞動者提出訂立無固定期限的勞動合同，應(yīng)當(dāng)訂立無固定期限的勞動合同�！贝艘�(guī)定的目的本是為了更好地保護老職工的勞動權(quán)益，但是，由于其中附加“當(dāng)事人雙方同意延續(xù)勞動合同”的條件，便是使該條規(guī)定失去了其本來的意義。該條對勞動者而言應(yīng)當(dāng)屬于勞動合同優(yōu)先續(xù)訂權(quán)，如果不是這樣，那么本規(guī)定則沒有任何意義。既然是勞動者的優(yōu)先續(xù)訂權(quán)，那么，無需用人單位同意。這與訂立勞動合同的自愿平等原則是不矛盾的。
再者，此條亦有用語指代不明的問題。如“勞動者在同一用人單位連續(xù)工作滿十年以上”其中“同一用人單位”是不明確，是哪個“用人單位”呢？如果該勞動者在其它用人單位連續(xù)工作滿十年而在本單位不足十年，是否也可以根據(jù)此條訂立無固定期限勞動合同呢？顯然不是這樣的，那么，就需要將其明確“在現(xiàn)用人單位工作”滿十年以上者。
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