[ 羅云 ]——(2005-8-28) / 已閱31252次
其次,我們還應當明確，蓋因網(wǎng)絡虛擬財產(chǎn)為擬制物，其為不記名式的，因此，服務商是“對物”而“不對人”提供服務，所以服務商即有理由相信虛擬物之持有者、占有人即為游戲服務之受益人而對其提供該虛擬物相應之服務功能。因此如果玩家虛擬財產(chǎn)失竊，虛擬物被非法占有，但只要服務商仍對該虛擬物之占有人提供正常之服務，其就是履行了合同而不構(gòu)成違約。這一點頗有些類似于動產(chǎn)，以占有為公示方式，具有占有公信力。因此，在對虛擬財產(chǎn)丟失的責任進行認定后，如果是因玩家自身之原因，如對帳戶密碼保護未盡合理注意義務，使用外掛等非法程序而導致安全漏洞等，而服務商則無責任的情況下，游戲服務商視為是正當履行了合同義務，因此其也就無義務恢復受害方的數(shù)據(jù)記錄而對其恢復服務。即玩家雖可以要求服務商通過技術(shù)性手段協(xié)助追查其失竊虛擬物，但在追查到后，其無權(quán)要求服務商重新將該虛擬物劃至其賬戶項下，即使其可以證明其的確為真正的事實上之合法占有人。因此，此時受害方只得向侵害方主張權(quán)利并追究其責任。
但如果游戲玩家能證明其虛擬財產(chǎn)之丟失是因服務商未盡到合理、妥善的保管義務，其服務器缺乏必要的安全防護措施與程序，存在重大安全隱患，其則可以主張服務商之違約責任，法院也應當認定服務商構(gòu)成違約，判決其承擔違約責任(此時玩家即可要求游戲運營商通過技術(shù)性手段將其虛擬物“回檔”從而恢復該虛擬物之正常服務)。因此，在該類案件中，舉證責任問題便是一個關鍵問題。我們認為，可以實行類似于“過錯推定”的舉證責任倒置方式來確定雙方的舉證責任。具體來說，首先法律應采用列舉的方式列明玩家應負責任之情形，如玩家故意或重大過失之行為而導致虛擬財產(chǎn)被盜，玩家使用外掛等非法程序而致形成安全漏洞，玩家電腦遭木馬等攻擊而致游戲ID密碼或其項下虛擬物被盜等。如果玩家可以證明不存在上述之情形的，則推定虛擬財產(chǎn)之遺失、被盜為運營商之過錯而引起，除非運營商能夠證明其對玩家虛擬財產(chǎn)之遺失不存在任何過錯或玩家存在上述列明的過錯。蓋因運營商相對于玩家來說在技術(shù)上和經(jīng)濟上都更為強大，而且數(shù)據(jù)始終處理及管理之下，所以理所當然的應對其賦予更多的義務、責任。
因此，在網(wǎng)絡游戲服務合同關系中，游戲玩家主要在兩個方面要求服務商履行義務：一是服務商在玩家游戲時段內(nèi)應當提供符合一定要求的網(wǎng)絡技術(shù)服務，二是服務商應當合法保存玩家在游戲中形成的數(shù)據(jù)資料并保持其完整。因此，如果服務商服務質(zhì)量沒有達到其承諾或法律所一般確定的標準，或?qū)ν婕抑摂M財產(chǎn)沒有盡到合理保管義務，玩家都可以違約之訴要求其承擔違約責任。
（二）游戲玩家與其他第三人間之民事法律關系研究
游戲玩家在游戲過程中不斷付出創(chuàng)造性勞動，并因此而不斷獲得游戲貨幣、積分、武器裝備等，因此對于該些虛擬物，應當歸其所有，其對其所有之虛擬財產(chǎn)享有獨占性支配權(quán)利。由此，即產(chǎn)生了游戲玩家與其他不特定他方之間的絕對權(quán)意義上的法律關系。即玩家對其合法所有之虛擬財產(chǎn)享有獨占性之支配權(quán)利，任何他方對其所有權(quán)均有消極不作為之義務，對其財產(chǎn)不得進行任何形式之侵害，否則即應承擔侵權(quán)責任。
因此，對于目前頻頻發(fā)生的游戲玩家虛擬財產(chǎn)被盜案件，受害方或公安機關在通過技術(shù)性手段追蹤到盜竊者后，受害方即可基于侵害方之侵權(quán)行為要求對方返還財產(chǎn)，無法返還的，對受害方之損失進行賠償。至于損害賠償數(shù)額之確定，法院可以根據(jù)該虛擬財產(chǎn)之市場價格進行確定。如該虛擬財產(chǎn)市場價格無法確定的，法院在綜合考慮該網(wǎng)絡游戲本身的性質(zhì)、運營狀況、服務商運營成本、該虛擬物之性質(zhì)與作用，以及類似虛擬物之游戲服務商官方價格與玩家線下交易價格等因素后，根據(jù)實際情況酌定。我們認為，比較合理的是法院可委托第三方社會權(quán)威評估機構(gòu)對該虛擬財產(chǎn)進行評估，然后法院根據(jù)該評估價值酌定具體損害賠償數(shù)額。
由此我們可以看出，玩家對其虛擬財產(chǎn)基于其所有權(quán)而享有追及效力，但這種追及效力是否是無限的呢？其是否應當在特殊情況下中斷呢？換句話說，網(wǎng)絡游戲虛擬財產(chǎn)是否也存在善意取得制度呢？在現(xiàn)實實踐中，經(jīng)常出現(xiàn)有人盜取他人虛擬財產(chǎn)后，通過市場交易，將其流入市場�；谶@種現(xiàn)實情況，我們就有必要討論虛擬財產(chǎn)的善意取得問題了。我們認為，合法的網(wǎng)絡游戲虛擬財產(chǎn)應當歸于公民個人私有財產(chǎn)之中而受到法律保護，而且在性質(zhì)上，這種網(wǎng)絡游戲虛擬財產(chǎn)應當屬于動產(chǎn)之范疇，因此，虛擬財產(chǎn)亦得適用善意取得制度。即某人通過非法手段盜取他人虛擬財產(chǎn)后，將之轉(zhuǎn)讓給善意第三人(即不知虛擬財產(chǎn)占有人為非法轉(zhuǎn)讓而收受該虛擬物)情況下，虛擬財產(chǎn)合法所有人的物之追及效力便告中斷，因此其不得再向該第三人行使物上請求權(quán)，而只能基于該侵權(quán)人之侵權(quán)行為行使損害賠償請求權(quán)。但須值得注意的是，盜竊者與該第三人之轉(zhuǎn)讓、收受行為必須建立在該第三人善意地、有償?shù)厍抑Ц读讼喈攲r的基礎之上，否則就視為不滿足“善意”之條件，被盜方仍可基于其對該虛擬物之所有權(quán)向該第三人主張權(quán)利。
四
由上所述，游戲玩家對于其在游戲過程中獲得之虛擬財產(chǎn)，可通過合同法之違約責任,或侵權(quán)法中之侵權(quán)責任來尋求法律上之保護與救濟。但在實踐具體操作過程中，則絕非那么簡單了，我們還有很多特殊問題需要考慮。在當前實踐中，比較突出地體現(xiàn)為以下幾個方面：
(一)游戲玩家與服務商間之格式服務條款合理性問題
在游戲玩家同游戲服務商建立游戲服務合同關系的過程當中，一般都由服務商首先出示格式服務條款電子文本。游戲玩家在注冊該網(wǎng)絡游戲的用戶賬戶時，對于該服務條款，其只能選擇全部同意或全部不同意，而在玩家選擇“不同意”時，該注冊界面便消失，玩家即無法進行下一步操作，因之便無法與服務商建立游戲服務合同，便無法享受該網(wǎng)絡游戲之服務。該服務合同的全部條款都由游戲運營商擬訂，玩家對該服務合同沒有任何修改的權(quán)利，毫無疑問，該合同屬于我國合同法規(guī)定的格式合同。因此，對于該格式合同中的格式服務條款，就有一個合理性的問題需要討論了。
根據(jù)我國合同法第三十九條規(guī)定，采用格式條款訂立合同的，提供格式條款的一方應當遵循公平原則確定當事人之間的權(quán)利義務，并采取合理的方式提請對方注意免除或者限制其責任的條款，按照對方的要求，對該條款予以說明。這里的關鍵點就是格式合同之制定方應“采取合理方式提請對方注意免除或者限制其責任的條款”，如果其并未盡到這種提醒義務，玩家即可以此為抗辯而主張不受該服務商未加以提醒之格式條款的約束。
此外，我國合同法第四十條規(guī)定，提供格式條款一方免除其責任的，該條款無效；合同法第五十三條規(guī)定，造成對方人身傷害或者因故意或者重大過失造成對方財產(chǎn)損失的免責條款無效。因此，如游戲服務商之格式條款有免除提供格式條款一方責任、加重對方責任、排除對方主要權(quán)利之情形，該格式條款則無效條款，亦不發(fā)生任何拘束力。比如說，在實踐中一般游戲服務商之服務條款均有類似于“運營商保留將來新增、修改或刪除線上游戲的全部或部分的權(quán)利，且不另行個別通知，用戶不得因此要求任何補償或賠償”等規(guī)定，顯然其當單方面排除了游戲玩家的之基本權(quán)利，因而歸于無效。
除上述一些無效的格式條款外，網(wǎng)絡游戲服務合同中引起較多爭議、糾紛的便是用戶違反合同的有關處罰條款，尤其是用戶使用外掛、私服等程序進行游戲時，運營商對用戶處以永久停權(quán)或者刪除帳號處罰的條款的效力。筆者認為，運營商之“一經(jīng)發(fā)現(xiàn)用戶使用任何外掛等第三者程序進行游戲，即對用戶處以永久停權(quán)或刪號、封號的處罰”
的規(guī)定，其亦為單方面排除了玩家之基本權(quán)利，也屬于無效。主要理由基于下述：中國網(wǎng)絡游戲普遍存在外掛，而且外掛也有良性外掛與惡性外之分。前種“外掛”不但不會影響游戲虛擬世界的正常秩序，同時往往還會彌補游戲設計的不合理之處；而后種“外掛”是對游戲進行惡劣的修改與欺騙的程序，其不但會大大影響該游戲的運營壽命與效益，同時也破壞了游戲虛擬世界的正常秩序。因此，惡性外掛會極大損害網(wǎng)絡游戲產(chǎn)業(yè)的健康與持續(xù)發(fā)展。但應當說，在游戲服務商發(fā)現(xiàn)某用戶存有外掛等程序時，其并不得在未確認玩家是否使用過該外掛程序，以及該外掛是否對服務商產(chǎn)生不利影響的情況下而擅自進行這種后果極為嚴重的處罰。筆者以為，其應當賦予玩家申述、申辯的機會與權(quán)利，只有在玩家無法合理解釋與說明的情況下，其始得進行處罰。否則其便是單方面剝奪了玩家之基本辯解的權(quán)利，由此將導致運營商之相關格式條款的無效，如運營商對玩家進行了處罰的，則應判令其恢復玩家的用戶賬號，并對此造成的損失進行賠償。
（二）關于虛擬財產(chǎn)合法性認定的問題
法律對于公民之合法財產(chǎn)予以明確保護，任何組織或者個人均不得侵占、哄搶、破壞或者非法查封、扣押、凍結(jié)、沒收。虛擬財產(chǎn)亦是如此，只有合法的虛擬財產(chǎn)，法律才予以確認與保障。在民法體系中，對于財產(chǎn)“合法”這個概念，我國學界與司法實務界均將之解釋為：財產(chǎn)的取得方式不違法；取得對象不為法律、法規(guī)禁止。因此，對于網(wǎng)絡游戲虛擬財產(chǎn)的合法性認定，亦得根據(jù)這兩方面來加以確認。因此，對于當前比較普遍的，玩家在游戲中通過惡性外掛等程序，以及通過盜竊、詐騙等獲得之虛擬財產(chǎn)，以及明知為非法虛擬財產(chǎn)而仍收受的，法律不予以保護。游戲服務商對玩家通過惡性外掛等程序獲得的虛擬物，有權(quán)將其認定為“非法裝備”而予以刪除，并不承擔任何責任。但在此之中，游戲服務商應對玩家虛擬財產(chǎn)的“非法性”進行舉證。
（三）取證問題
網(wǎng)絡游戲虛擬財產(chǎn)其實質(zhì)上是為存儲于游戲服務器上的一系列電子數(shù)據(jù),因此在實際糾紛中進行取證的話，技術(shù)性要求很高，而對于游戲玩家來說，則相對更為困難。在網(wǎng)絡世界中，所有的電子數(shù)據(jù)都存儲于服務商的服務器中，一旦被盜、丟失或損壞，都無法為網(wǎng)民提供可靠的證據(jù)。因此有專家提出以公證或電子證據(jù)等來解決這個難題，但在實踐操作過程中，往往存在一定的難度，且成本頗高。其實單純就相關計算機技術(shù)而言，虛擬財產(chǎn)相關證據(jù)的保全并非為難事，游戲服務商完全有技術(shù)能力對玩家的數(shù)據(jù)進行保全，但由于其考慮到經(jīng)濟利益，不愿另行付出成本進行此種技術(shù)支持。此外，服務商為能在相關糾紛中保持優(yōu)勢地位，也不愿向玩家提供相關資料。因此，筆者考慮法律是否可以進行規(guī)定，強制要求服務商保留并提供所有的證據(jù)（筆者以為，可以從消費者即玩家的知情權(quán)角度對此進行突破）。同時，也可以考慮在網(wǎng)上設立一個虛擬第三方來專門保存商家或其它網(wǎng)絡用戶自愿發(fā)送過來請求予以保存的數(shù)據(jù)信息。在需要時，當事人便可要求該第三方將該些保存的數(shù)據(jù)資料作為原始證據(jù)提交司法機關。筆者認為，上述構(gòu)想應該基本上可以有效解決虛擬財產(chǎn)保護取證難的問題。
羅云：浙江澤大律師事務所律師 地址：浙江大學西溪校區(qū)教學主樓511室
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吳曉陽：浙江大學法律系學生
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